Frist für die Einladung zur Gesellschafter­versammlung berechnen (Fristenrechner)

Die Einberufungsfrist ist eine wichtige Formalie. Sie muss grundsätzlich jedoch nur beachtet werden, wenn zu einer förmliche Gesellschafterversammlung eingeladen werden soll, die kontroverse Themen ggf. mit Mehrheit entscheiden können soll.

Bei einer einstimmigen Beschlussfassung von allen Gesellschaftern kann auf die Beachtung der Frist  verzichtet werden (sogenannte Vollversammlung). Bei einer nicht einvernehmlichen Beschlussfassung im Umlaufverfahren soll die Einberufungsfrist abgewandelt als Stimmfrist hingegen Beachtung finden (LG Hamburg).

Es gibt drei Stellen bei der Fristberechnung, in denen Sams-, Sonn- und Feiertage zu einer zeitlichen Verschiebung führen können:

1. Regelmäßiger Zugangstag: Wenn der rechnerische Zugangstag rechnerisch auf einen Sams-, Sonn- oder Feiertag fallen würde, verschiebt sich der Zugangstag auf den nächsten Werktag (OLG Naumburg, LG Koblenz).
   Der Resolvio-Fristenrechner wendet diese Regel an.
2. Fristende: Wenn das rechnerische Fristende auf einen Sams-, Sonn- oder Feiertag fallen würde, verschiebt sich das Fristende auf den nächsten Werktag (OLG Naumburg; Liebscher in MüKoGmbHG, 3. Aufl. 2019, § 51 Rn. 28; Wicke, 4. Aufl. 2020, GmbHG § 51 Rn. 6).
   Der Resolvio-Fristenrechner wendet diese Regel an.
3. Tag der Gesellschafterversammlung: Nach der wohl herrschenden Auffassung ist auch die Einberufung auf einen Sonn- oder Feiertag zulässig, solange dies die Teilnahme für die Gesellschafter im Einzelfall nicht unzumutbar macht (Noack in Noack/Servatius/Haas, 23. Aufl. 2022, § 51 Rn. 14; Liebscher in MüKoGmbHG, 3. Aufl. 2019,§ 48 Rn. 102; Wicke, 4. Aufl. 2020, GmbHG § 51 Rn. 3). Andere Stimmen halten eine Einladung auf einen Sonn- oder Feiertag für unzulässig (LG Darmstadt)
   Wenn der gewählte/berechnete Tag der Gesellschafterversammlung auf einen Sonntag oder Feiertag fällt, gibt der Resolvio-Fristenrechner einen Hinweis auf die rechtlichen Risiken.

Die Einberufungsfrist (auch “Einladungsfrist”) beantwortet die Frage, wie viel Zeit mindestens zwischen der Versendung der Einladungen an die Gesellschafter und dem Tag der Gesellschafterversammlung liegen muss.

Die Einberufungsfrist soll den Gesellschafter schützen, und zwar in zweierlei Hinsicht:

• Inhaltliche Vorbereitung: Durch die Einladungsfrist soll sichergestellt werden, dass jeder Gesellschafter – egal wie klein Anteil ist – eine ausreichende inhaltliche Vorbereitungszeit für die anstehenden Entscheidungen in der Gesellschafterversammlung hat (sogenannter “Präparationsschutz”, BGH).
• Planung Termin/Anreise: Außerdem soll die Einladungsfrist jeden Gesellschafter in die Lage versetzen, dass er sich den Zeitpunkt der Versammlung von anderen Verpflichtungen freihalten kann und ggf. eine erforderliche Anreise zum Ort der Versammlung rechtzeitig planen kann (sogenannter “Dispositionsschutz”, BGH)

Der Resolvio-Fristenrechner beachtet bei der Fristberechnung die gesetzlichen Bestimmungen. Außerdem werden die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze beachtet sowie die Regeln, die in der juristischen Literatur herrschend anerkannt sind, nämlich:

• Hinzurechnung einer Postlaufzeit
• Verlängerte Postlaufzeit bei ausländischen Gesellschafter
• Verlängerte Postlaufzeit bei Zugang am Wochenende/Feiertag
• Hinausgeschobenes Fristende bei Fristende am Wochenende/Feiertag (entsprechend § 193 BGB)
• Hinweis auf str. Rechtslage bei Fallen des Versammlungstags auf Sonn- oder Feiertag
• Versammlungstag erst nach Ablauf des Tages, auf den das Fristende fällt

Für die unterschiedlichen Versendungsarten gelten die folgenden regelmäßigen Postlaufzeiten, die vom Resolvio-Fristenrechner angewandt werden:

• einfache Post oder Einschreiben im Inland: 2 Tage (OLG Naumburg, OLG Hamm)
• einfache Post oder Einschreiben im Ausland: 4 Tage (Liebscher in MüKoGmbHG, 3. Aufl. 2019, § 51 Rn. 26)
• Email oder Fax: 1 Tag (vgl. Noack in Noack/Servatius/Haas, 23. Aufl. 2022, GmbHG § 51 Rn. 22)

Die regelmäßigen werden dem Versendungstag hinzugerechnet, um den regelmäßigen Zugang zu erhalten. Der regelmäßige Zugang wird dann als fristauslösendes Ereignis gewertet (siehe oben).

Ein weit verbreiteter Irrtum ist, dass es für den Beginn der Einberufungsfrist auf den Zeitpunkt ankommt, an welchem die Einladung dem Gesellschafter tatsächlich zugegangen ist.  Dagegen ist heute anerkannt, dass das fristauslösende Ereignis der regelmäßige Zugangstag ist. Es kommt also auf den Zeitpunkt an, an welchem der Zugang des Einladungsschreibens regelmäßig zu erwarten ist (BGH).

Das bedeutet für die Fristberechnung:

• Bei der Berechnung muss von dem Tag ausgegangen werden, an welchem die Einladungen versendet werden (Versendungstag).
• Dem Versendungstag ist die regelmäßige Postlaufzeit hinzuzurechnen, um den regelmäßigen Zugangstag zu erhalten. 
• Eine Woche später (bzw. je nachdem, welche Einberufungsfrist im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist) endet dann die Frist mit dem Ablauf des letzten Tages der Frist (24:00 Uhr) gemäß § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB.
• Die Gesellschafterversammlung kann am Folgetag des Fristendes frühestens stattfinden.

Für die regelmäßige Postlaufzeit gibt es pauschale Zeitvorgaben, die in den meisten Fällen genutzt werden können (siehe unten).

Ggf. müssen Zeitverschiebungen aufgrund Sams-, Sonn- und Feiertagen berücksichtigt werden.

Der Resolvio-Fristenrechner beachtet die vorgenannten Regeln der Fristberechnung.

Die Einberufungsfrist muss gemäß § 51 Abs. 1 GmbHG mindestens eine Woche betragen. In vielen Gesellschaftsverträgen ist jedoch eine längere Zeit bestimmt (unbedingt prüfen!).

Wer jetzt nachvollziehbarer meint, zwischen der Versendung der Einladung und der Gesellschafterversammlung müsse jetzt nur eine Woche liegen, rechnet falsch! Die Berechnung der Einberufungsfrist ist nämlich recht kompliziert und führt dazu, dass die tatsächliche Zeit zwischen Versendung der Einladungen und dem Stattfinden der Gesellschafterversammlung wesentlich länger ist.

Amtlicher Leitsatz:

1. Die Frist zur Anfechtung von Beschlüssen der GmbH-Gesellschafterversammlung beginnt grds. mit Kenntnis des Gesellschafters von dem Inhalt der gefassten Beschlüsse.
   Jedenfalls bei einer Vielzahl von Beschlüssen, deren Inhalt teilweise von den zuvor mitgeteilten Beschlussvorlagen abweichen, ist es erforderlich, dass die Beschlüsse in Schriftform vorliegen, damit die Anfechtungsfrist in Lauf gesetzt wird.
   Einen Gesellschafter, der trotz Kenntnis von der Gesellschafterversammlung und der in der Einladung enthaltenen Tagesordnungspunkte nicht an der Gesellschafterversammlung teilnimmt, kann aber zur Vermeidung von Rechtsnachteilen die Pflicht treffen, sich über den Inhalt evtl. Beschlussfassungen in Kenntnis zu setzen.
2. Läuft die Einberufungsfrist für eine Gesellschafterversammlung an einem Sonntag ab, ist § 193 BGB jedenfalls dann nicht analog anzuwenden, wenn der eingeladene Gesellschafter zuvor seine Bereitschaft zu erkennen gegeben hatte, sich auch am Wochenende mit Belangen der Gesellschaft zu befassen. In dem Fall greift der Schutzzweck des § 193 BGB nicht ein.
3. In einer zweigliedrigen GmbH hat der Gesellschafter-Geschäftsführer auch dann kein Stimmrecht bei der Beschlussfassung über seine Entlastung als Geschäftsführer, wenn der Beschluss auf einer Folgeversammlung gefasst werden soll und der andere Gesellschafter dieser und der vorangegangenen Gesellschafterversammlung trotz ordnungsgemäßer Einladung fern geblieben ist.

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 06.03.2002 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer (Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Bochum unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen abgeändert.
2. Der in der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft für D in Sch und Qu mbH vom 17.12.2001 gefaßte Gesellschafterbeschluß, die Gesellschafterversammlung beschließt einstimmig, Herrn Geschäftsführer H für das Jahr 2000 zu entlasten, wird für unwirksam erklärt.
3. Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 80 % und die Beklagte zu 20 %.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Wegen der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Anfechtungsfrist sei nicht gewahrt. Diese habe mit der Beschlußfassung am 17.12.2002 begonnen. Der Kläger habe auch nicht auf die Übersendung des Protokolls der Gesellschafterversammlung warten dürfen, sondern sich rechtzeitig erkundigen müssen, zumal er mit den angefochtenen Beschlußfassungen habe rechnen müssen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers. Er wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, wonach die Anfechtungsfrist bereits mit der Beschlußfassung in Lauf gesetzt worden sei. Hierzu meint er, es entspreche dem Stand der Rechtsprechung und Literatur, daß der Lauf der angemessenen Anfechtungsfrist zum Zeitpunkt der Kenntnis von der Beschlußfassung beginne. Erst dadurch werde der Gesellschafter in die Lage versetzt zu prüfen und zu entscheiden, ob er Beschlüsse anfechten wolle. Sofern die Gesellschaft alsbald Klarheit gewinnen wolle, liege es in ihrer Hand, den Gesellschafter kurzfristig zu informieren. Zudem habe hier der Kläger keineswegs mit der konkreten Beschlußfassung rechnen müssen. Selbst wenn man den Fristbeginn auf den Zeitpunkt der Beschlußfassung am 17.12.2001 annehmen wolle, so meint der Kläger weiter, sei die Frist ebenfalls gewahrt. Die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 Aktiengesetz gelte für die GmbH nur als Leitbild, lasse insbesondere bei besonderen Umständen eine längere Frist zu. Solche besonderen Umstände hätten hier in den Weihnachtsfeiertagen sowie dem 14tägigen Urlaub des Anwalts des Klägers Anfang Januar gelegen.

Hinsichtlich der Begründetheit der Klage wiederholt der Kläger seine Auffassung, daß die Einladungsfrist nicht gewahrt sei. Entgegen der vom Landgericht geäußerten Ansicht gelte bei der Berechnung der Frist die Vorschrift des § 193 BGB mit der Folge, daß die Einladungsfrist erst am Montag, dem 17.12.2001, geendet habe und die Versammlung deshalb frühestens am 18.12.2001 habe durchgeführt werden dürfen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bochum vom 06.03.2002 die in der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft für D in Sch und Qu mbH vom 17.12.2001 gefaßten Gesellschafterbeschlüsse,

1.

“Der Jahresabschluß zum 31.12.2000 entsprechend dem allen Gesellschaftern zugestellten Entwurf mit einem Verlust von 13.414,55 DM wurde festgestellt und einstimmig beschlossen”;

2.

“Die Gesellschafterversammlung beschließt einstimmig, Herrn Geschäftsführer H für das Jahr 2000 zu entlasten”;

3.

“Die Gesellschafterversammlung bestätigte den Beschluß vom 23.01.1998 zur Anschaffung eines neuen Dienstwagens für Herrn H im Wert bis zu 60.000,00 DM. Weiterhin bestätigte die Gesellschafterversammlung, daß ein Volvo V 70 zum Netto-Preis samt Überführung von 59.396,55 DM den Vorgaben und Zielen dieses Beschlusses entspricht und als Dienstwagen für Herrn H einzusetzen ist. Der Vorschlag der Finanzierung des Dienstwagens über einen Bankkredit für Neuwagenkauf wurde von der Gesellschafterversammlung einstimmig bestätigt”;

4.

Die Gesellschafterversammlung bestätigte die Ansicht der Geschäftsführung, daß durch das, Ausbleiben des von Herrn R. zugesagten Gesellschafterdarlehens der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist. Die Gesellschafterversammlung forderte die Geschäftsführung auf, Schadensersatz von Herrn R zu verlangen; für unwirksam zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Insbesondere meint sie mit dem Landgericht, den Gesellschafter treffe eine Erkundigungspflicht über das Ergebnis der Versammlung, zumal wenn er über die beabsichtigten Beschlüsse informiert sei und mit der Beschlußfassung rechnen müsse, was hier der Fall gewesen sei. Eine erhebliche Fristverkürzung durch die Abfragung des Ergebnisses sei bei dem Einsatz moderner Kommunikationsmittel nicht zu befürchten. Die Beklagte vertritt darüber hinaus die Auffassung, es hätten keine Umstände vorgelegen, die eine längere Frist als einen Monat gerechtfertigt hätten. Zwischen der Beschlußfassung am 17.12.2001 und den Weihnachtsfeiertagen habe eine ganze Woche gelegen, die zur Information ausgereicht hätte. Der Urlaub des den Kläger regelmäßig beratenden Rechtsanwalts sei unerheblich, weil die wenigen zu klärenden Fragen auch von einem anderen Rechtsanwalt der großen Kanzlei hätten beantwortet werden können. Jedenfalls sei eine Überschreitung der Monatsfrist um 12 Tage nicht gerechtfertigt.

Zur Frage der Rechtmäßigkeit der Einladung zur Versammlung vom 17.12.2001 verteidigt die Beklagte ebenfalls die Auffassung des Landgerichts, § 193 BGB sei hier nicht entsprechend anwendbar. Der Schutzzweck, die Wahrung der Sonn- und Feiertagsruhe, verbiete hier die Anwendung der Norm, da der Kläger selbst mit Schreiben vom 24.07.1999 gebeten habe, kommende Termine auf Freitag bis Montag zu setzen. Damit habe er ausdrücklich die Wochenenden in die Terminplanung einbezogen.

Wegen der materiellen Rechtmäßigkeit des Beschlusses über die Entlastung des Geschäftsführers zu Tagesordnungspunkt 3 verweist die Beklagte auf ihre in erster Instanz vertretene Auffassung, bei dem Ausbleiben des Klägers auch in der Folgeversammlung habe der Gesellschafter-Geschäftsführer seine Entlastung beschließen dürfen, weil sonst der Kläger die Beschlußfassung durch wiederholtes Fernbleiben auf Dauer hätte verhindern können. Die Berufung auf ein Stimmverbot des Geschäftsführers sei zudem treuwidrig, nachdem der Kläger die entsprechende Handhabung für die Geschäftsjahre 1998 und 1999 nicht beanstandet habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze sowie die Ausführungen im Senatstermin vom 03.02.2003 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg. Zwar hat der Kläger entgegen der Auffassung des Landgerichts die Anfechtungsfrist gewahrt, doch besteht ein Anfechtungsgrund nur hinsichtlich des Beschlusses zu TOP 3, der Gegenstand des Klageantrages zu 2) ist. Dieser Beschluß war in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung für unwirksam zu erklären, während die Klage im übrigen auch nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens erfolglos bleibt.

1.

Die Anfechtungsklage ist fristgerecht erhoben worden. Auch wenn nach ganz herrschender Auffassung, der der Senat folgt, für die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen in einer GmbH die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG weder unmittelbar noch entsprechend gilt (BGHZ 111, 224), muß die Wage gleichwohl innerhalb einer angemessenen Frist mit aller dem anfechtungsberechtigten Gesellschafter zumutbaren Beschleunigung erhoben werden. Dabei dient die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 Aktiengesetz, die dem Gesellschafter in jedem Fall zur Verfügung stehen muß, als Leitbild (BGH, a.a.O. Senat, Betriebsberater 1992, 33, 34; Rohwedder/Koppensteiner, 3. Aufl. § 47 Rn. 18). Ob diese Frist bereits mit Beschlußfassung oder erst mit Kenntnis des Gesellschafters von den ergangenen Beschlüssen in Lauf gesetzt wird, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (für Fristbeginn am Tag der Beschlußfassung: OLG Schleswig, OLGR 1998, 265, 266; Hachenburg-Raiser, GmbH-Gesetz, 6. Aufl. Anh. § 47 Rn. 183; Baumbach/Hueck-Zöllner, GmbH-Gesetz, 17. Aufl. Anh. § 47 Rn. 79 c; Wolff in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. III GmbH 2. Aufl., § 40 Rn. 75; Scholz-K. Schmidt, GmbH-Gesetz 9. Aufl., § 45 Rn. 145; für Fristbeginn mit Kenntnis des Gesellschafters: OLG Brandenburg, NZG 1999, 828, 830; Lutter-Hommelhoff, 15. Aufl., Anh. Rn. 47 Rn. 60; Roth in Roth/Altmeppen, GmbH-Gesetz, 3. Aufl. § 47 Rn. 126; einschränkend Rowedder/ Koppensteiner a.a.O. § 47 Rn. 118). Der Senat hält insoweit grundsätzlich an seiner mit Urteil vom 03.07,1991 (Betriebsberater 1992, 33, 34) vertretenen Auffassung fest, daß die Frist erst mit Kenntnis der Beschlußfassung beginnt. Erst damit wird der Gesellschafter in die Lage versetzt, die Beschlüsse gegebenenfalls nach Einholung von Rechtsrat zu prüfen und sinnvoll über eine eventuelle Anfechtung zu entscheiden. Die entsprechende Übertragung der Regelung in § 246 Abs. 1 Aktiengesetz für die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, die für den Fristbeginn auf die Beschlußfassung abstellt, ist für die vielfach anders gelagerten Verhältnisse bei der GmbH nicht sachgerecht. Die Wahrung des Interesses der Gesellschaft an einer beschleunigten Ausführung des Gesellschafterbeschlusses kann dadurch gewährleistet werden, daß die Geschäftsführung für eine zügige Übermittlung des Versammlungsprotokolls sorgt und damit die Frist in Lauf setzt.

Unabhängig davon kann den Gesellschafter, der trotz Kenntnis von der Gesellschafterversammlung und der in der Einladung enthaltenen Tagesordnungspunkte nicht an der Gesellschafterversammlung teilnimmt, zur Vermeidung von Rechtsnachteilen die Pflicht treffen, sich über den Inhalt eventueller Beschlußfassungen in Kenntnis zu setzen (Senat, NJW-RR 2001, 108, 109; ähnlich Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O.; Wolff in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, GmbH, a.a.O.; Hachenburg-Reiser, a.a.O.). Im Streitfall hatte der Kläger in besonderem Maße Veranlassung, auf die Übersendung eines Protokolls der Gesellschafterversammlung hinzuwirken, da er aufgrund der Praxis vorangegangener Gesellschafterversammlungen ohne weiteres nicht damit rechnen konnte, daß ihm überhaupt ein Protokoll zugeleitet würde. Wie der Geschäftsführer der Beklagten im Senatstermin unbestritten ausgeführt hat, hatte er über vorangegangene Gesellschafterversammlungen dem Kläger keine Protokolle zugesandt. Die Verletzung der den Kläger treffenden Erkundigungspflicht führt hier gleichwohl nicht dazu, daß der Beginn der Anfechtungsfrist zu einem früheren Zeitpunkt angenommen werden kann als demjenigen des Zugangs des Protokolls am 29.12.2001. Der Senat vermag nämlich nicht festzustellen, daß eine frühzeitige Erkundigung des Klägers dazu geführt hätte, daß ihm das Protokoll entsprechend früher zugeleitet worden wäre. Zum einen ist zu berücksichtigen, daß der Geschäftsführer der Beklagten dem Protokoll Unterlagen seines Steuerberaters beifügen wollte, wie er im Senatstermin ausgeführt hat. Diese hatte er nicht früher erhalten. Zudem wäre eine Beschleunigung auch deshalb wenig wahrscheinlich gewesen, weil die Weihnachtsfeiertage, die wenige Tage nach der Gesellschafterversammlung lagen, erfahrungsgemäß zu Verzögerungen führen.

Der Kläger kann auch nicht darauf verwiesen werden, er hätte sich anderweitig, etwa durch telefonische Auskunft, über den Inhalt der Beschlüsse informieren müssen. Zur Prüfung der Erfolgsaussichten sowie der Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit einer eventuellen Anfechtungsklage ist die Kenntnis des genauen Beschlußinhalts erforderlich. Insbesondere bei einer Vielzahl von gefaßten Beschlüssen, wie es hier der Fall ist, die zudem inhaltlich nicht vollständig durch die mit der Einladung übersandte Tagesordnung vorgegeben waren, ist eine zuverlässige Übermittlung nur im Wege der Schriftform möglich. Selbst wenn dem Kläger der später geltend gemachte Anfechtungsgrund einer unzulänglichen Einberufung bereits frühzeitig bekannt war, bedurfte es gleichwohl einer inhaltlichen Klärung, ob darauf eine Anfechtungsklage gestützt werden sollte oder der Kläger die Beschlüsse trotz des seiner Ansicht nach gegebenen Formmangels inhaltlich akzeptieren konnte. Durch eine kurze telefonische Vorabinformation hätte die Gefahr bestanden, Entscheidungen auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage zu treffen.

Die den Kläger hier grundsätzlich treffende Erkundigungspflicht hat nach alledem nicht dazu geführt, daß die Anfechtungsfrist vor dem 29.12.2001, als der Kläger unstreitig das Protokoll erhalten hatte, in Lauf gesetzt wurde. Mit der Klageeinreichung am 29.01.2002 und alsbaldiger Zustellung der Klage hat der Kläger danach die Monatsfrist gewahrt, ohne daß es darauf ankommt, ob etwa wegen des Urlaubs des den Kläger ständig beratenden Rechtsanwalts Dr. A, in der ersten Januarhälfte eine Verlängerung der Monatsfrist geboten war.

II.

Die danach rechtzeitig erhobene Anfechtungsklage hat nur insoweit Erfolg, als sich der Kläger gegen den zu TOP 3 gefaßten Beschluß wendet, mit dem dem Geschäftsführer H für das Jahr 2000 Entlastung erteilt worden ist. Der darüber hinaus gerügte formelle Mangel liegt nicht vor.

1.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die satzungsgemäße Einberufungsfrist für die Gesellschafterversammlung vom 17.12.2001 gewahrt worden. Die Einberufungsfrist betrug nach § 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages eine Woche. Zu dieser Dispositionsfrist ist nach ganz herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, eine Zustellungsfrist von zwei Tagen hinzuzurechnen (Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O. § 51 Rn. 17; Hachenburg/Hüffer, a.a.O., § 51 Rn. 15; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 51 Rn. 9; a.A. Wolff in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, a.a.O. § 39 Rn. 45: Zustellungsfrist ein Tag). Nachdem der Einschreibebrief mit der Einberufung zur Gesellschafterversammlung am 07.12.2001 zur Post gegeben worden war, lief die Frist von insgesamt 9 Tagen danach am Sonntag, dem 16.12.2001 ab und damit noch rechtzeitig vor der am 17.12.2001 einberufenen Gesellschafterversammlung. Das Ende der Einberufungsfrist, das auf einen Sonntag fiel, ist auch nicht in entsprechender Anwendung des § 193 BGB auf den folgenden Montag zu verlegen. Die Vorschrift des § 193 BGB ist unmittelbar auf den hier zu beurteilenden Fall nicht anwendbar, da sie nur die Abgabe von Willenserklärungen oder die Bewirkung von Leistungen an einem Sonntag erfaßt, nicht aber den Ablauf einer Frist vor einer Gesellschafterversammlung. Ob die Vorschrift grundsätzlich bei der Berechnung der Einberufungsfrist analog angewandt werden kann, was in Rechtsprechung und Literatur umstritten ist (für die Anwendung des § 193 BGB bei der Bemessung der Einberufungsfrist: OLG Naumburg, GmbHR 1998, 90, 92; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 51 Rn. 8; Scholz-K. Schmidt, a.a.O., § 51 Rn. 14; Rowedder/Koppensteiner, a.a.O., § 51 Rn. 9; Hachenburg/Hüffer, a.a.O., § 51 Rn. 14; Wolff in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, a.a.O., § 39 Rn. 45; gegen die Anwendung des § 193 BGB: Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O., § 51 Rn. 18; Loritz, GmbHR 1992, 790, 793) bedarf hier letztlich keiner Entscheidung. Selbst wenn man die Regelung des § 193 BGB grundsätzlich analog auch bei der Bemessung der Einberufungsfrist anwenden wollte, wozu der Senat neigt, liegen die Voraussetzungen im Streitfall nicht vor. Sinn und Zweck des § 193 BGB ist die Wahrung der Sonn- und Feiertagsruhe und die Freihaltung dieser Tage sowie des Sonnabends von geschäftlichen Aktivitäten (Palandt-Heinrichs, 61. Aufl. § 193 Rn. 1; Loritz, a.a.O.). Dieses Schutzes bedarf ein Gesellschafter dann nicht, wenn er erklärtermaßen auch bereit ist, sich am Wochenende mit Belangen der Gesellschafter zu befassen, also auch die vor einer Gesellschafterversammlung erforderlichen Dispositionen wie die Beratung und Abstimmung mit Dritten oder die Prüfung der Beschlußvorlage zu treffen. In dem Fall greift der Schutzzweck des § 193 BGB nicht ein, so daß für eine analoge Anwendung kein Raum ist. So liegen die Dinge im Streitfall. Der Kläger hatte mit Schreiben vom 24.07.1999 an die Beklagte darum gebeten, wegen seines Aufenthalts in Norddeutschland von dienstags bis einschließlich freitags die kommenden Gesellschafterversammlungen auf Freitag bis Montag zu setzen. Im Senatstermin hat er dies dahin ergänzt, daß er den Geschäftsführer der Beklagten zusätzlich mündlich gebeten habe, die Gesellschafterversammlung so zu terminieren, daß er nicht hin- und herfahren müsse, und zwar – so wörtlich – “von mir aus auch an einem Sonntag”. Die Beklagte durfte danach davon ausgehen, daß der Kläger keinen Wert darauf legte, die Wochenenden von geschäftlichen Dingen die Beklagte betreffend freizuhalten. Wenn der Kläger sogar mit der Abhaltung von Gesellschafterversammlungen an einem Sonntag einverstanden gewesen wäre, konnte erst recht erwartet werden, daß er keine Einwendungen dagegen hatte, eine am folgenden Tage stattfindende Gesellschafterversammlung am Sonntag vorzubereiten. Angesichts dieser besonderen Verhältnisse zwischen den Parteien kommt somit die Anwendung des Rechtsgedankens des § 193 BGB nicht in Betracht mit der Folge, daß die Einberufung der Folgegesellschafterversammlung zum 17.12.2001 ordnungsgemäß erfolgt ist. Die Anfechtung der in dieser Gesellschafterversammlung gefaßten Beschlüsse kann auf einen Einberufungsmangel demnach nicht gestützt werden.

2.

Die Anfechtungsklage hat jedoch insoweit Erfolg, als sich der Kläger gegen die Entlastung des Gesellschafter-Geschäftsführers H durch die Gesellschafterversammlung (TOP 3) wendet. Dieser Beschluß ist allein durch die Stimmabgabe des Gesellschafters H zustandegekommen. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 47 Abs. 4 GmbH-Gesetz hat jedoch ein Gesellschafter, der durch die Beschlußfassung entlastet werden soll, kein Stimmrecht. Über diesen Tagesordnungspunkt hätte der Gesellschafter somit keinen Beschluß fassen dürfen. Die gleichwohl erteilte Entlastung macht den Beschluß anfechtbar (Scholz-K. Schmidt, a.a.O., § 47 Rn. 175).

Diese Beurteilung ist unabhängig davon, daß es sich bei der Gesellschafterversammlung vom 17.12.2001 bereits um eine Folgeversammlung gehandelt hat. Die Regelung der Folgeversammlung soll lediglich die Beschlußfähigkeit für den Fall sicherstellen, daß ein Gesellschafter nicht erscheint. Die in § 47 GmbH-Gesetz verankerten Stimmverbote werden davon nicht betroffen. Eine Ausnahme von dem Stimmverbot kann auch nicht unter Berufung auf die Treuepflicht begehrt werden. Sofern der Gesellschafter-Geschäftsführer einen materiellen Anspruch auf Erteilung der Entlastung hat, kann und muß er diesen Anspruch gegebenenfalls gerichtlich durchsetzen.

An dem Bestehen eines Stimmverbots des Gesellschafters H ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger ein gleiches Abstimmverhalten bei der Entlastung für die Jahre 1998 und 1999 nicht beanstandet hatte. Es ist insbesondere nicht treuwidrig, nunmehr den Beschlußmangel geltend zu machen.

III.

Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Amtliche Leitsätze:

1. Die Frist zur Ladung zur Gesellschafterversammlung einer GmbH beginnt mit der Aufgabe des eingeschriebenen Briefes zur Post zuzüglich der üblicherweise zu erwartenden Zustellungszeit.
2. Die Anwesenheit eines nicht fristgemäß geladenen Gesellschafters auf einer Gesellschafterversammlung einer GmbH führt nicht zwingend zur Heilung des Ladungsmangels.
3. Die Anfechtungsfrist des § 246 I AktG ist Leitbild auch für eine Frist zur Anfechtung von Beschlüssen einer GmbH-Gesellschafterversammlung.

Aus den Gründen:

II. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Erklärung der Nichtigkeit der in der Gesellschafterversammlung vom 8.10.1994 gefaßten drei Beschlüsse zu. Die statutarische Ladungsfrist in § 14 III 1 des Gesellschaftsvertrages ist von dem die Versammlung einberufenden Geschäftsführer der Beklagten nicht eingehalten worden.

1.) . . . d) . . . bb) Selbst wenn zugunsten der Beklagten [GmbH] eine postübliche Laufzeit im Beitrittsgebiet von nur einem Tag unterstellt wird, wäre der Kläger nicht rechtzeitig geladen worden. Der eingeschriebene Brief mit dem Ladungsformular ist am Freitag, den 23.9.1994 bei dem Postamt X. als Einschreiben und Eilsendung aufgegeben worden. Bei einer unterstellten postüblichen Laufzeit von einem Tag . . . wäre dem Kläger das Schreiben am Sonnabend, den 24.9.1994 zugegangen. Dieser Tag wird bei der Bestimmung der zweiwöchigen Frist gemäߧ 187 I BGB nicht mitgerechnet, so daß die Frist erst am Sonntag, den 25.9.1994 00.00 Uhr begann und am Montag, den 10.10.1994 endete, weil der Fristablauf auf den Sonnabend, den 8.10.1994 fiel, so daß die Frist gemäß § 193 BGB erst am nächsten Werktag endete. Ob aus der Übung der Gesellschafter, die Versammlungen bevorzugt an Sonnabenden durchzuführen, eine konkludente Abänderung des § 193 BGB in dem Sinne folgt, daß die Sonnabende als Werktage gelten sollten, konnte der Senat dahinstehen lassen, weil auch die Ladungsfrist (Ablauf: Sonnabend, den 8.10.1994 24.00 Uhr) nicht eingehalten worden wäre.

cc) Eine rechtzeitige Ladung des Klägers zur Gesellschafterversammlung hat auch nicht durch die Zusendung des Ladungsformulars per Telekopie am Freitag, den 23.9.1994 um 16.17 Uhr erfolgen können. Der Senat konnte daher zugunsten der Beklagten unterstellen, daß dem Kläger dieses Schreiben noch an diesem Tag im Rechtssinne zugegangen ist. § 14 III 1 des Gesellschaftsvertrages verlangt ebenso wie § 51 I GmbHG, daß die Ladung durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen hat. Das Gesetz versteht unter diesem technischen Begriff eine Sendung im Sinne von Anlage 2 a Ziffer 3.1.2 zu AGB Briefdienst Inland vom 1.4.1993 (Amtsblatt des BM für Post- und Telekommunikation 1994, 1817). Der Rechtssicherheit dienen danach insbesondere Ziffer 3.1.2.4, nach der die Einlieferung bescheinigt wird, und Ziffer 3.1.2.5, nach der Sendungen, bei denen Angaben in der Aufschrift durchgestrichen oder geändert worden sind, nicht angenommen werden. Darüber hinaus müssen Aufschrift und Absenderangaben mit unauslöslichen Schreibmitteln angebracht sein. Die Telekopie erfüllt die der Rechtssicherheit dienenden formellen Anforderungen an einen eingeschriebenen Brief nicht . . .

c) Der Mangel der Ladung ist auch nicht durch die Anwesenheit aller Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung gemäߧ 51 III GmbHG geheilt. Der Sinn dieser Norm liegt darin, daß ein Gesellschafter einen Verstoß gegen § 51 I GmbHG nicht soll rügen können, wenn sich sämtliche Gesellschafter rügelos an der Vollversammlung beteiligt haben. Darüber hinaus erschöpft sich der Zweck der Ladungsfrist nicht nur in der Sicherstellung des Erscheinens aller Gesellschafter, sondern sie sollen außerdem in die Lage versetzt werden, sich auf die angekündigte Tagesordnung vorzubereiten. Daher sind die Gesellschafter, die zwar körperlich anwesend sind, der Abstimmung aber widersprechen, nicht anwesend im Sinne von § 51 III GmbHG (RGZ 92, 409 [410 f.); BGHZ 100, 264 [269 f.
]; OLG Hamm DB 1992, 263 [264]; OLG Stuttgart GmbHR 1994, 257 [258]; Scholz/Karsten Schmidt, 8. Aufl., § 51 Rdnr. 43; Lutter/Hommelhoff, 14. Aufl., § 51 Rdnr. 16 a. A. Baumbach/Hueck/Zöllner, 16. Aufl., § 51 Rdnr. 25; Schmidt DB 1987, 2398 [2399], wenn sich die Anwesenheit des Gesellschafters nicht nur auf die Beantragung der Vertagung der Versammlung beschränkt). Der Kläger hat laut Protokoll ausdrücklich nicht auf die ,Rüge geringer formeller Mängel` verzichtet, so daß er sein Einvernehmen mit der Beschlußfassung nicht erklärt hat. Dem steht auch nicht entgegen, daß er an der Abstimmung zum Tagesordnungspunkt 5 . . . teilgenommen hat, denn dem Gesellschafter muß es nach Auffassung des erkennenden Senates auch möglich sein, bei einzelnen Tagesordnungspunkten auf sein bestehendes Anfechtungsrecht wegen Ladungsmängeln zu verzichten, etwa wenn es einer schnellen Entscheidung bedarf, bei anderen Punkten aber hiervon Gebrauch zu machen. Der Ladungsmangel ist somit bezogen auf die Tagesordnungspunkte, bei denen der Kläger nicht an der Abstimmung teilgenommen hat, nicht geheilt worden.

3.) . . . 4.) Der Verstoß gegen die statutarische Einberufungsvorschrift des § 14 III 1 führt ebenso wie bei einem Verstoß gegen die gesetzliche Einberufungsvorschrift des § 51 I GmbHG nicht zur Nichtigkeit des gefaßten Beschlusses, sondern nur zu dessen Anfechtbarkeit (Scholz/Karsten Schmidt, 8. Aufl., § 51 Rdnr. 30; Hachenburg/Ulmer, 8. Aufl., § 53 Rdnr. 93, es sei denn, es liegt keine schriftliche Einladung vor, sie enthält keine Angaben über den Ort und die Zeit der Gesellschafterversammlung oder es sind nicht sämtliche Gesellschafter eingeladen worden). Daß es sich bei § 14 III 1 nur um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt, läßt sich dem Vortrag der Parteien nicht entnehmen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt, liegt in der Nichteinhaltung der Ladungsfrist ein Ladungsmangel, der entsprechend § 243 I AktG zur Anfechtbarkeit der gefaßten Beschlüsse führt (BGHZ 100, 264 [265] ; BGH GmbHR 1989, 120 [122]; Scholz/Karsten Schmidt, 8. Aufl., § 51 Rdnr. 30; Lutter/Hommelhoff, 14. Aufl., § 51 Rdnr. 14).

b) Die Anfechtungsklage vom 9.11.1994 . . . ist von dem Kläger auch rechtzeitig . . . erhoben worden. Nach weit überwiegender Meinung, gegen die es nach Auffassung des erkennenden Senates nichts zu erinnern gibt, ist die Anfechtung der gefaßten Beschlüsse innerhalb einer angemessenen Frist geltend zu machen. Der Bundesgerichtshof wendet die Anfechtungsfrist des § 246 I AktG von einem Monat wegen der Verschiedenheit zwischen der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung weder direkt noch analog an, hat allerdings in verschiedenen Entscheidungen ausgeführt, daß ihr eine Leitbildfunktion zukomme, wobei eine Verkürzung der Frist aber ausgeschlossen sei (BGHZ 101, 113 [117]; 104, 66 [70 ff.] ; 111, 224 [226]; vergl. auch RG DR 1944, 247 [248]). Er hat ergänzend ausgeführt, daß der Richter immer dann, wenn die Monatsfrist wesentlich überschritten werde, prüfen müsse, ob der Gesellschafter an einer früheren Klageerhebung durch zwingende Umstände gehindert war und ob zur Vorbereitung der Klage schwierige tatsächliche oder rechtliche Fragen zu klären sind . . . Da der Kläger die Frist nur um 12 Stunden und 33 Minuten versäumt hat, fehlt es bereits an einer wesentlichen Überschreitung, so daß es einer Bewertung der Verspätung nicht mehr bedurfte. Der Bundesgerichtshof läßt zwar in jüngster Vergangenheit eine gewisse Verschärfung erkennen, indem er ausführt, daß bei Fehlen besonderer Umstände und wenn eine Einigung nicht zu erwarten ist, die Klage innerhalb einer Frist von einem Monat zu erheben sei (BGHZ 111, 224 [226]; BGH 1992 2239). Nach dem Wortlaut der Entscheidungen verzichtet er neuerdings auf die Einschränkung der wesentlichen Überschreitung. Aber auch unter Anwendung der jüngsten Rechtsprechung ist die Anfechtungsfrist noch nicht verstrichen, denn je mehr die Gesellschaft personalistisch geprägt und auf das zwischen den Gesellschaftern bestehende Vertrauen angewiesen ist, muß ihnen Zeit gelassen werden, zu einer einvernehmlichen Lösung des Konfliktes zu gelangen. Da die Beklagte nur zwei Gesellschafter hat, die mit gleichem Anteil an ihr beteiligt sind, ist die Beklagte jedenfalls in dem Maße personalistisch geprägt, daß eine Überschreitung der Frist um 12 Stunden und 33 Minuten noch nicht zur Verfristung des Anfechtungsrechtes geführt hat.

Leitsätze:

1. Eine Satzungsbestimmung, die eine kürze Ladungsfrist als die Wochenfrist nach § 51 I GmbHG bestimmt, ist unwirksam.
2. Die Gesellschafterversammlungen haben im Regelfall am Sitz der Gesellschaft stattzufinden. Etwas Anderes gilt aber bei kleineren Gesellschaftern mit einem überschaubaren Gesellschafterkreis, wenn feststeht, dass der von dem Sitz der Gesellschaft abweichende Ort für alle Gesellschafter leichter zu erreichen ist.
3. Die regelmäßige Postlaufzeit von Einschreibebriefen beträgt zwei Tage. Fällt der regelmäßige Zugangstag auf einen Sonntag, verschiebt sich der Zugangstag auf den nächsten Werktag.

Sachverhalt

Die Parteien streiten um die Anfechtung von zwei in der Gesellschafterversammlung der Bekl. vom 19. 3. 1996 gefassten Beschlüssen. Die nunmehr im Handelsregister des AG Dessau eingetragene Bekl. wurde durch notariell beurkundeten Vertrag vom 8. 8. 1990 von dem Kaufmann H. G. sen., dem Dipl.-Kfm. H. G. jun., der Rechtsanwältin G.-M. und dem Kl. gegründet. Die Gesellschafter übernahmen jeweils 12 500,- DM von dem Stammkapital i.H. von 50 000,- DM. Der Gesellschaftsvertrag lautet auszugsweise wie folgt:

§ 4 (3) Die Stammeinlagen sind von allen Gesellschaftern in Höhe von je DM 6250,- bereits auf ein für die GmbH errichtetes Konto zur freien Geschäftsführung eingezahlt.

Die restlichen Stammeinlagen sind auf Verlangen der Gesellschaft nach deren Eintragung im Handelsregister unverzüglich einzuzahlen und ab derselben mit 6 v. H. jährlich zu verzinsen und auf Verlangen der Geschäftsführung in von dieser zu bestimmenden Art zu sichern.

§ 14 Vorschriften über die Gesellschafterversammlung

(4)a) Die Versammlung der Gesellschafter ist von dem Geschäftsführer oder Liquidator grundsätzlich nach Maßgabe des § 51 GmbHG durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe einzuberufen. …

b) Die Einladungsfristen müssen mindestens eine Woche betragen, ausgenommen in dringenden Fällen. Die Tagesordnungspunkte sollen mit der Einladung den Gesellschaftern angekündigt werden. Sie sind ihnen aber wenigstens drei Tage vor der jeweiligen Versammlung in der für die Einladung vorgeschriebenen Weise mitzuteilen. Beide Fristen beginnen jeweils mit dem Tag, an dem der (Einschreibe-)Brief bei ordnungsgemäßer Zustellung dem letzten Gesellschafter zugegangen wäre.

(6) Eine Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn sie ordnungsgemäß gem. oben Abs. 4 lit. a und b einberufen sowie soviele Gesellschafter anwesend oder vertreten sind, dass sie zwei Drittel des Stammkapitals der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschließung repräsentieren.

(7) Erweist sich eine Gesellschafterversammlung hiernach als nicht beschlussfähig, so hat der gem. oben Abs. 4 zur Einberufung und Einladung Berechtigte sofort eine neue Gesellschafterversammlung mit gleicher Tagesordnung einzuberufen und die Gesellschafter einzuladen. Diese Gesellschafterversammlung ist dann ohne Rücksicht auf die Zahl der vorhandenen Stimmen beschlussfähig. Hierauf ist in den Einladungen zu ihr hinzuweisen. Der Einhaltung der Einladungsfristen gem. oben Abs. 4 lit. b bedarf es aber nicht.

Im Zeitpunkt der angefochtenen Beschlussfassung hielten der Kl. und die weitere GF G.-M. jeweils zwei Geschäftsanteile à 12 500,- DM von dem Stammkapital. Beide Gesellschafter hatten im August 1988 geheiratet und lebten seit dem 18. 5. 1994 getrennt. Die Ehe ist am 17. 4. 1996 geschieden worden.

Die Bekl. hat ihren Sitz in Hg. im Bezirk des LG Dessau. Die Geschäftsführung war während der gesamten Zeit in H. ansässig. die GF der Bekl. lud den Kl. unter seiner Wohnanschrift in H. mit Schreiben vom 8. 3. 1996 zu einer Gesellschafterversammlung in den Räumen der Rechtsanwälte N. L. und Partner in H. ein. Sie hat das Einschreiben mit Rückschein noch am 8. 3. 1996 zur Post gebracht. Dem Kl. wurde das Schreiben ausweislich des Rückscheines erst am 12. 3. 1996 ausgeliefert. In der Gesellschafterversammlung, an der der Kl. in Begleitung von Rechtsanwalt Gf. teilnahm, wurde er von dem Amt des GF aus wichtigem Grund abberufen und seine Geschäftsanteile aus wichtigem Grund eingezogen. In der darauf folgenden Nacht nahm die GF der Bekl. G.-M. aus dem Büroraum des Kl. sämtliche Dokumente sowie die EDV-Anlage der Bekl., mit der der Kl. gearbeitet hatte, an sich.

Der wichtige Grund lag nach Auffassung der Mitgesellschafterin in dem Verkauf eines Erbbaurechtes an einem Grundstück in Hg. durch den Kl. im Namen der Bekl. an sich selbst. Den Wert des Erbbaurechts hat der Dipl.-Ing. A. aus H. in seinem Gutachten vom 9. 12. 1995 auf 4 700 000,- DM beziffert. In der Bilanz war das Erbbaurecht mit einem Buchwert von 2 000 000,- DM geführt. Der Kl. erwarb das Erbbaurecht durch notariell beurkundeten Vertrag vom 21. 12. 1995 zum Preis von 4 100 000,- DM zzgl. 15% USt. Der Kaufpreis war eine Woche nach der Eigentumsüberschreibung fällig. Eine Unterwerfungsklausel enthält der Kaufvertrag nicht. Über den Verkauf des Erbbaurechtes fand eine Gesellschafterversammlung statt, an der nur der Kl. teilgenommen hat. Der Kl. lud die weitere Gesellschafterin G.-M. mit Schreiben vom 9. 11. 1995 zur Gesellschafterversammlung am 20. 11. 1995 per Einschreiben mit Rückschein ein. Nach Ablauf der Lagerfrist erhielt der Kl. das Einschreiben zurück. Da die Kl. G.-M. nicht erschienen war, hielt der Kl. im unmittelbaren Anschluss noch eine technisch zweite Gesellschafterversammlung alleine ab, in der er den Verkauf des Erbbaurechtes an sich selbst billigte.

Das LG Dessau hat die Klage durch Teilurteil abgewiesen, soweit der Kl. die Feststellung der Nichtigkeit seiner Abberufung von dem Amt des GF begehrt und die Feststellung, dass er alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter GF sei.

Aus den Entscheidungsgründen:

I.… II. In der Sache hat die Berufung des Kl. überwiegend Erfolg.

III. Dem Kl. steht ein Anspruch auf Erklärung des in der Gesellschafterversammlung vom 19. 3. 1996 gefassten Beschlusses über seine Abberufung vom Amt des GF als nichtig zwar nicht zu. Der Beschluss der Gesellschafter über die Einziehung seiner Geschäftsanteile ist hingegen nichtig, was auf Antrag des Kl. festzustellen ist. …

2. Der Senat hatte trotz des vom LG Dessau verkündeten Teilurteils, das sich nur über die Abberufung des Kl. von dem Amt des GF verhält sowie über einen Teil des darüber hinausgehenden Feststellungsantrages und gegen das sich die Berufung des Kl. wendet über den gesamten Streitstoff zu entscheiden, weil das Teilurteil in verfahrensfehlerhafter Weise ergangen ist und der Senat den gesamten Streitstoff an sich gezogen hat. (Wird ausgeführt.)

3. Die Gesellschafterversammlung vom 19. 3. 1996, in der die beiden angefochtenen Beschlüsse gefasst worden sind, ist von der GF der Bekl. G.-M. ordnungsgemäß einberufen worden.

a) Die GF hat die Ladung am 8. 3. 1996 als Einschreiben mit Rückschein bei der Deutschen Post AG aufgegeben. Das Einlieferungsdatum auf dem Rückschein ist zwar von der GF maschinenschriftlich eingetragen worden, die Annahme des Kl., dass es sich vermutlich um eine unrichtige Eintragung handele und der Brief tatsächlich erst später zur Post gebracht worden sei, ist jedoch ohne Substanz und eine ins Blaue hinein gemachte, der nicht weiter nachzugehen ist. Für die Richtigkeit des im Rückschein angegebenen Datums spricht, dass der Mitarbeiter der Deutschen Post AG die Einlieferungsnummer handschriftlich in das dafür vorgesehene Feld mit Rückschein eingetragen hat und somit eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass er das Einlieferungsdatum korrigiert hätte, wenn es unrichtig gewesen wäre.

b) Die Frist beginnt nach der gesetzlichen Regelung in § 51 I GmbHG, die in § 14 IVb der Satzung nur ergänzt worden ist, mit der Aufgabe des eingeschriebenen Briefes zur Post an den zuletzt geladenen Gesellschafter zuzüglich der Dauer der üblicherweise zu erwartenden Zustellungszeit (BGHZ 100, 264, 267ff. = NJW 1987, 2580; ThürOLG Jena, OLG-Rp. 1996, 262, 263; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 8.Aufl., § 51 Rdn. 15; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 16.Aufl., § 51 Rdn. 17). Ein Zugang des Schreibens im Sinne von § 130 BGB ist dagegen nach einhelliger Auffassung nicht erforderlich, weil die Gesellschafterversammlung anderenfalls die Frage ihrer wirksamen Einberufung nicht überprüfen könnte (BGH, ZIP 1994, 1523, 1526). Der Senat kann zu Gunsten des Kl. unterstellen, dass die in H. ortsübliche innerörtliche Beförderungsdauer von Einschreibbriefen zwei Tage beträgt, sodass das Einschreiben normalerweise am Montag, den 11. 3. 1996, zugegangen wäre. Die Fristberechnung richtet sich nach weitgehend übereinstimmender Auffassung nach den §§ 186ff. BGB, wobei nur die Anwendbarkeit des BGB umstritten ist (BGHZ 100, 264, 267 = NJW 1987, 2580; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 51 Rdn. 14; Hachenburg/Hüffer, GmbHG, 8.Aufl., § 51 Rdn. 14; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 51 Rdn. 18).

aa) Die Frist beginnt nach § 187 I BGB mit dem Tag, der auf den Tag des fristauslösenden Ereignisses folgt, hier also am Dienstag, dem 12. 3. 1996. Die Wochenfrist endet nach § 188 II BGB mit Ablauf desjenigen Tages, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, in den das fristauslösende Ereignis fällt, hier also Montag, dem 18. 3. 1996. Die Gesellschafterversammlung fand danach nach Ablauf der gesetzlichen Ladungsfrist statt.

bb) Der Senat hat Zweifel daran, dass § 14 IVb der Satzung, wonach der Tag des fristauslösenden Ereignisses entgegen § 187 I BGB mit zur Frist zählt, dann Berücksichtigung findet, wenn dessen Anwendung zu einer Verkürzung der gesetzlichen Ladungsfrist führen würde. Entgegen der im Termin zur mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Bekl. kann der Senat deshalb nicht auf den Tag des tatsächlichen Zuganges am 13. 3. 1996 (Dienstag) abstellen. Eine satzungsmäßige Verkürzung soll nach einem Teil der Literatur nicht von vornherein unwirksam sein, sondern von der tatsächlichen Realstruktur der Gesellschaft abhängen. Einer Verkürzung stehe dann nichts entgegen, wenn sämtliche Gesellschafter in derselben Gemeinde wohnten und durch den die Gesellschafterversammlung einberufenen GF persönlich angesprochen werden könnten (Hachenburg/Hüffer, GmbHG, § 51 Rdn. 34; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 Rdn. 29). Gegen diese Auffassung spricht bereits, dass die Wirksamkeit einer Satzungsbestimmung von einem Umstand (Wohnsitz der Gesellschafter) außerhalb der Satzungsurkunde abhängen soll, der sich zudem außerhalb des Sonderbandes des Handelsregisters (z.B. Erbfall) verändern kann. Der BGH hat ausgeführt, dass die gesetzliche Frist des § 51 I 2 GmbHG nach den Bedürfnissen der Praxis äußerst knapp bemessen sei. § 81 RegE 1971 habe deshalb mit einer Modifikation eine zweiwöchige Ladungsfrist vorgesehen (BGHZ 100, 264, 268 = NJW 1987, 2580). Da die Ladungsfrist im Wesentlichen auch eine sachgemäße Vorbereitung der Gesellschafter ermöglichen soll, scheidet nach Auffassung des erk. Senats eine satzungsmäßige Verkürzung der Ladungsfrist aus. Dafür besteht im Übrigen auch kein Bedürfnis, denn in einer Gesellschaft, deren Realstruktur so ist, dass die Gesellschafter harmonieren und jeweils nur in der Sache unterschiedlicher Auffassung sein können, besteht die Möglichkeit der Beschlussfassung in einer Vollversammlung nach § 51 III GmbHG, für die die Ladungsfrist ohne Bedeutung ist.

c) Entgegen der Auffassung des Kl. schadet es auch nicht, dass die Gesellschafterversammlung nicht am Sitz der Gesellschaft in Hg., sondern in H. stattgefunden hat. Der GF kann den Ort der Versammlung zwar nicht nach freiem Belieben oder Opportunitätsgesichtspunkten auswählen um zu verhindern, dass den Gesellschaftern die Teilnahme erschwert wird. Die Gesellschafterversammlungen haben somit im Regelfall am Sitz der Gesellschaft stattzufinden. Etwas Anderes gilt aber bei kleineren Gesellschaftern mit einem überschaubaren Gesellschafterkreis, wenn feststeht, dass der von dem Sitz der Gesellschaft abweichende Ort für alle Gesellschafter leichter zu erreichen ist (BGH, GmbHR 1985, 256, 257; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 48 Rdn. 4; Hachenburg/Hüffer, GmbHG, § 48 Rdn. 4). Die Bekl. hatte im Zeitpunkt der Beschlussfassung zwei Gesellschafter, die in H. domizilierten. Es hattet sich daher die Übung entwickelt, die Gesellschafterversammlungen jeweils in H. abzuhalten. Auch der Kl. hat die von ihm einberufenen Gesellschafterversammlungen vom 8. 11. 1994 und vom 20. 11. 1995 in den Räumen der P-GmbH in H. abgehalten, sodass es mindestens treuwidrig wäre, wenn er sich nunmehr mit Erfolg und zudem erstmalig im Berufungsrechtszug darauf berufen könnte, dass die Gesellschafterversammlung in H. stattfand. Noch in der Klageschrift hat er ausgeführt dass sich die Räume der P-GmbH auf der Etage der Verwaltung der Bekl. in H. befunden hätten. Er hat sich in der Gesellschafterversammlung auch nicht dagegen gewendet, dass sie in H. stattfand.

d) Entgegen der Auffassung des Kl. schadet es nicht, dass die Ladung an die Wohnanschrift des Kl. in H. gerichtet war, obwohl er sich nach seinem Vortrag am 11. 3. 1996 planmäßig am Sitz der Gesellschaft in Hg. aufhielt. Der Senat kann zu Gunsten des Kl. als wahr unterstellen, dass es der GF der Bekl. bekannt war, dass sich der Kl. dort aufhielt.

aa) Eine schriftliche Willenserklärung ist nach § 130 BGB zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers bzw. eines empfangsberechtigten Dritten gelangt ist und für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht von dem Inhalt des Schreibens Kenntnis zu nehmen. Unerheblich ist es für den Zugang, wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob er zeitweilig an der Kenntnisnahme gehindert war (BAG, NJW 1989, 606; 1989, 2213; Palandt/Heinrichs, BGB, 58.Aufl., § 130 Rdn. 5; Nippe, JuS 1991, 285, 286). Unter Zugrundelegung dieser Rechtsauffassung und unter Berücksichtigung, dass es in zeitlicher Hinsicht i.S. des § 51 GmbHG nur auf den zu erwartenden Zugang am 11. 3. 1996 ankommt, war die GF schon aus Gründen der Rechtssicherheit verpflichtet den Kl. unter der der Gesellschaft hinterlassenen Anschrift zu laden. Selbst wenn ihr also bekannt gewesen sein sollte – was der Senat als wahr unterstellt -, dass er sich nicht in H.

aufhielt, durfte sie von einer Ladung in H. nicht absehen, weil es keine allgemein gültige Erfahrungswerte über das Reiseverhalten von GF gibt. Der Kl. hatte als GF auf Erfordernisse des täglichen Wirtschaftslebens zu reagieren, was auch seine Abwesenheit vom Sitz der Gesellschaft bedingen konnte.

bb) Im konkreten Fall war sie nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB auch nicht verpflichtet eine weitere Ladung fristgerecht informationshalber an den Sitz der Gesellschaft zu senden. Die GF hat den Kl. davon abgesehen mit Schreiben vom 13. 3. 1996 per Einschreiben mit Rückschein an die Adresse der Bekl. auf die Gesellschafterversammlung hingewiesen. Ein Grund für die Ladungsfrist ist die sachgemäße Vorbereitung der Gesellschafter auf die Versammlung, die im Regelfall eine bestimmte Zeit erfordert. Nach dem eigenen Vortrag des Kl. war es jedoch so, dass er in Begleitung seines Rechtsanwalts Gf. auf der Versammlung erschien, um die Notwendigkeit des Verkaufes des Erbbaurechts aus betriebswirtschaftlicher Sicht darzulegen und Zweifeln an der Ehrbarkeit seines Handelns entgegenzutreten. Nach dem eigenen Vortrag war es also so, dass er durch die erst späte Kenntnisnahme des Ladungsschreibens nicht kausal in der Weise behindert worden ist, dass er an der Diskussion im Vorfeld der Beschlussfassung mangels Vorbereitung nicht teilnehmen konnte. Unter diesen Umständen zwingen die Grundsätze von Treu und Glauben nicht zur Annahme eines späteren Zuganges.

e) Dem Kl. ist die Einziehung seiner Geschäftsanteile gemäß § 10 II 2 der Satzung der Bekl. binnen zwei Wochen bekannt gemacht worden. …

4. Die Gesellschafterversammlung hat über die Abberufung des Kl. von dem Amt des GF und über die Einziehung von dessen Gesellschaftsanteilen wirksam beschlossen. Die Beschlussfassung selbst folgt aus dem Protokoll, wobei es ohne Belang ist, ob Rechtsanwalt W. im Rechtssinne Protokollführer oder Versammlungsleiter war.

a) Der Kl. hatte bei der Abstimmung über die beiden Beschlussgegenstände kein Stimmrecht, denn Gegenstand der Beschlussfassung war die Abberufung des Kl. vom Amt des GF und die Einziehung seiner Geschäftsanteile aus wichtigem Grund. Dies folgt zwar nicht zwingend aus den von der GF formulierten Tagesordnungspunkten, aber mit der hinreichenden Klarheit aus der Begründung der Beschlussgegenstände auf Seite zwei des Ladungsschreibens, in der die vorgeworfenen Tatsachen als wichtiger Grund bezeichnet werden. Bei einer Abstimmung über die Abberufung und die Einziehung aus wichtigem Grund hatte der Betroffene kein eigenes Stimmrecht, weil niemand Maßnahmen durch seine Stimme verhindern können darf, die sich aus wichtigem Grund gegen ihn richten (BGHZ 34, 367, 371 = NJW 1961, 1299; 86, 177, 178 = NJW 1983, 938; 97, 28, 33 = NJW 1986, 2051; OLG Düsseldorf, GmbHR 1994, 884, 886; OLG Zweibrücken, GmbHR 1998, 373, 374; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 38 Rdn. 16 und § 47 Rdn. 53). Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass ein wichtiger Grund nicht vorgelegen hat, so ist dies für die Frage der Stimmberechtigung entgegen der Auffassung des Kl. ohne Belang. Die Rechtswidrigkeit des Beschlusses ist dann in dem Umstand begründet, dass ein wichtiger Grund nicht vorgelegen hat.

b) Entgegen der Auffassung des Kl. sind in der Gesellschafterversammlung Beschlüsse gefasst worden. Es gab die Beschlussvorlagen Abberufung des Kl. von dem Amt als GF aus wichtigem Grund und Einziehung der Geschäftsanteile des Kl. aus wichtigem Grund. Der Kl. hatte trotz des wichtigen Grundes ein Anwesenheits- und Rederecht. Rechtsanwalt W. hat die Äußerungen des Kl. zu Protokoll genommen und sodann das Abstimmungsergebnis dokumentiert. Da nur die Gesellschafterin G.-M. abstimmungsbefugt war, kam es nur auf ihr Stimmverhalten an, das Rechtsanwalt W. dann zu Protokoll genommen hat. Eine Äußerung des Kl., er stimmte gegen die Beschlussvorlage, durfte mangels eines Stimmrechtes nicht berücksichtigt werden.

5. Der Kl. ist aus wichtigem Grund von dem Amt des GF abberufen worden.

a) Ein wichtiger Grund ist ein Umstand, der ein Verbleiben des Abzuberufenden in seiner Organstellung für die Gesellschaft unzumutbar macht. Die in § 38 II 2 GmbHG genannten Fallgruppen grobe Pflichtverletzung und Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung sind dort nur beispielhaft genannt. In einer zweigliedrigen Gesellschaft mit gleicher Kapitalbeteiligung sind die Voraussetzungen für eine Abberufung nochmals schärfer. Der Entscheidung durch das Gericht hat in jedem Fall die Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung der Interessen beider Beteiligter vorauszugehen (Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, 3.Aufl., § 38 Rdn. 10; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 38 Rdn. 9).

b) Nach Auffassung des erk. Senats bildet die Gesamtheit der Verfehlungen des Kl. den wichtigen Grund für seine Abberufung vom Amt des GF.

aa) Die Beziehungen zwischen dem Kl. und der jetzigen GF G.-M. sind zerrüttet. Im privaten Bereich ergibt sich dies bereits aus ihrer Scheidung durch das AG Hamm -Familiengericht. Die Zerrüttung findet auch dort kein Ende, wo die Interessen der Bekl. tangiert sind. In den Terminen zur mündlichen Verhandlung, an denen der Kl. teilgenommen hat, musste sofort eingegriffen werden, wenn eine Kommunikation zwischen dem Kl. und der GF der Bekl. zu entstehen drohte, weil diese nicht in Form einer sachbezogenen und sachdeutlichen Diskussion gerührt werden konnte.

bb) Dem Kl. ist im Wesentlichen der Kauf des Erbbaurechtes an dem Grundstück in Hg. vorzuwerfen. Inwieweit die Bekl. wichtige Gründe nachschieben konnte, bedurfte daher keiner Entscheidung mehr durch den Senat. Unabhängig davon, ob der Kl. von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war, was der 1. Zivilsenat des OLG Naumburg und der 8. Zivilsenat des OLG Hamm verneint haben, handelte es sich bei dem Erbbaurechtskaufvertrag auch nach Auffassung des Kl. um ein ungünstiges Geschäft für die Bekl. Das vom LG Dessau (KfH) – eingeholte Gutachten des Sachverständigen vom 8. 7. 1997 hat ergeben, dass die Gesellschaft bei Durchführung des Kaufvertrages einen Verlust von mindestens 600 000,- DM erlitten hätte, weil das Erbbaurecht statt zum durch den Privatsachverständigen Dipl.-Ing. A. ermittelten Preis von 4 700 000,- DM zuzüglich USt lediglich für 4 715 000,- DM brutto verkauft worden ist, wobei die USt für die vorsteuerabzugsberechtigte Bekl. nur ein durchlaufender Posten gewesen wäre. Der Sachverständige hat bei seinen Ausführungen das Gutachten des Dipl.-Ing. (FH) M. aus H. außer Betracht gelassen, das zu einem Verkehrswert von 5 360 000,- DM gekommen war und den Kl. noch mehr belastete. Der Verlust hätte sich nach dem von dem LG Dessau eingeholten Gutachten bei Durchführung des Kaufvertrages für die Bekl. noch erhöhen können, weil er mit einer hohen Wahrscheinlichkeit als verdeckte Gewinnausschüttung von der Finanzverwaltung angesehen worden wäre. Die KSt hätte ca. 257 000,- DM betragen. Der Gesamtverlust für die Bekl. hätte dann bei 857 000,- DM gelegen. …

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem LG Dessau hätte das Geschäft des Kl. für die Bekl. auch keinen kurzfristig erforderlichen Liquiditätsvorteil erbracht. Zum einen war der Kaufpreis nach Ziffer 3.2 von § 3 des Erbbaurechtsvertrages erst eine Woche nach erfolgter Eigentumsumschreibung fällig. Auf der anderen Seite vereinnahmte der Kl. den Mietzins gemäß Ziffer 4.4 von § 4 des Kaufvertrages bereits ab Januar 1996. Nach Ablösung der Kredite, die das Erbbaurecht in Abt. III des Grundbuches belasteten, wäre ferner nur ein Überschuss von 142 000,- DM vorhanden gewesen, der um die sehr wahrscheinlich fällige KSt von ca. 257 000,- DM zu reduzieren gewesen wäre. Das Ergebnis wäre damit negativ gewesen. Die Liquidität hätte sich durch eine Umschuldung erhöhen lassen, da die eingenommenen Mieterträge für die Zahlung der Zinsen bei einer geringen Tilgung ausgereicht hätten. Vorteilhaft wäre unter Liquiditätsgesichtspunkten nur der Verkauf zum Preis von 4 700 000,- DM USt gewesen. Im Ergebnis stellt der Sachverständige fest, dass der Kaufvertrag vom 21. 12. 1995 unter allen Gesichtspunkten das jeweils schlechteste Ergebnis für die Gesellschaft darstellte. Der Kaufvertrag hätte der Gesellschaft keine Entspannung der Liquiditätssituation gebracht.

cc) Hinzu kommt, dass es der Kl. versäumt hat, entgegen § 12 A Ic der Satzung einen ordnungsgemäßen Gesellschafterbeschluss herbeizuführen. Um ein unaufschiebbares Geschäft i.S. von § 14 A II 1 der Satzung handelte es sich bei dem Kaufvertrag erkennbar nicht. Selbst wenn der Vortrag des Kl. der Wahrheit entsprechen sollte, wonach sich im Ostgeschäft der Bekl. die Übung herausgebildet habe, nicht in jedem Fall einen Gesellschafterbeschluss

einzuholen, so wäre dies unabhängig von dieser Übung für nachteilige Geschäfte des Kl. erforderlich gewesen. Ein auch dies billigendes konkludentes Handeln der weiteren Gesellschafterin G.-M. ist nicht vorstellbar und auch nicht ausreichend vorgetragen worden.

Entgegen der Auffassung des Kl. hat eine ordentliche Gesellschafterversammlung am 20. 11. 1995 nicht stattgefunden. Auf der von ihm einberufenen Versammlung waren zwei Drittel des Stammkapitals nicht vertreten, weil die Gesellschafterin G.-M. fehlte. Die Gesellschafterversammlung war damit gemäß § 14 VI der Satzung nicht beschlussfähig. Der unmittelbare Anschluss einer technisch zweiten Gesellschafterversammlung i.S. von § 14 VII der Satzung ist schon deshalb nicht möglich, weil die Einberufung und Einladung zu dieser Gesellschafterversammlung nach dem Wortlaut der Satzung erst nach der Feststellung der Beschlussunfähigkeit erfolgen kann. Bei der zweiten Gesellschafterversammlung handelte es sich somit um eine wenigstens offensichtlich anfechtbare Gesellschafterversammlung, auf der Gesellschafterbeschlüsse nicht gefasst werden konnten, die das Handeln des Kl. legitimierten. Die Ladung zu dieser Versammlung im Schreiben des Kl. vom 9. 11. 1995 ging somit ins Leere. Dies war für den Kl. auch erkennbar.

dd) Der Senat kann es nach dem zuvor Ausgeführten dahinstehen lassen, ob der Kl. die Bekl. tatsächlich in die Insolvenz treiben wollte, wie es die Bekl. vorgetragen hat. Der Abschluss des ungünstigen und uneigennützigen Kaufvertrages genügt für die Abberufung aus wichtigem Grund.

c) Die Geltendmachung des wichtigen Grundes unterfällt nicht der zeitlichen Limitierung des § 626 II BGB (BGH, GmbHR 1992, 38, 41; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 38 Rdn. 9a). Die Geltendmachung eines wichtigen Grundes kann lediglich nach den allgemeinen Grundsätzen verwirkt werden.

6. Die beiden Geschäftsanteile des Kl. i.H. von insgesamt 25 000,- DM sind demgegenüber nicht wirksam aus wichtigem Grund gemäß § 34 GmbHG i.V. mit § 10 Ib aa der Satzung eingezogen worden, weil das Stammkapital im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht voll eingezahlt worden war. Es entspricht der vom erk. Senat gebilligten allgemeinen Auffassung, dass nicht voll eingezahlte Anteile nicht eingezogen werden dürfen. Dies ergibt sich aus § 19 II GmbHG, wonach rückständige Einlagen nicht erlassen werden dürfen (Scholz/Westermann, GmbHG, § 34 Rdn. 49; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 34 Rdn. 19; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rdn. 11). Der Bekl. ist der Beweis ihrer Behauptung der vollständigen Einzahlung auf die beiden Geschäftsanteile des Kl. nicht gelungen.

a) Der Erfüllung der noch ausstehenden Stammkapitalforderung durch Einzahlung von 25 000,- DM auf die vier Geschäftsanteile durch die GF der Bekl. am Morgen des 19. 3. 1996 stand allerdings nicht entgegen, dass diese ohne Zustimmung des Kl. erfolgte.

aa) Der Einzahlung von 25 000,- DM war zwar kein Beschluss der Gesellschafterversammlung gemäß § 46 Ziff. 2 GmbHG vorausgegangen, sodass die Einlageforderungen noch nicht fällig waren.

(1) § 4 III 2 des Gesellschaftsvertrages hat die Kompetenz zur Entscheidung über die Einforderung nicht auf ein anderes Organ übertragen. Die Entscheidung soll die Gesellschaft nach deren Eintragung in das Handelsregister treffen. Die Gesellschaft selbst ist lediglich eine gedankliche Entwicklung der Rechtswissenschaft und des Gesetzgebers, die nicht selbst handlungsfähig ist. Ihre Organe sind die GF, auf die grundsätzlich die Entscheidungskompetenz verlagert werden kann. Indessen lässt die Satzung diesen Schluss mangels einer erforderlichen Klarheit nicht zu, weil die Verlagerung auf das Organ GF in Satzungen üblicherweise genau bezeichnet wird. Verstärkt wird der Eindruck der Inhaltslosigkeit durch die Zinsregelung, weil nicht erkennbar ist, was mit „derselben” gemeint ist. Sollte die Pflicht zur Verzinsung ab dem Zugang des Verlangens der Gesellschaft beginnen, so müsste es „demselben” heißen. Bezieht sich dies auf die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister, so müssten die Gesellschafter bereits vor der Fälligkeit der Einlageforderung rückwirkend Zinsen bezahlen, was wenigsten ungewöhnlich wäre. Da § 4 III 2 der Satzung nach Auffassung des erk. Senats lediglich keinen verständlichen Inhalt hat und auch der Auslegung nicht zugänglich ist, verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung. Dafür spricht letztlich auch § 13 IIc der Satzung, wonach die Beschlussfassung über die Einforderung der Stammeinlagen der Gesellschafterversammlung obliegt.

(2) Trotz der fehlenden Fälligkeit wäre die freiwillige Zahlung auf die Stammkapitalanteile gemäß § 271 II BGB wirksam gewesen. Die Anwendbarkeit der Norm würde nur dann ausscheiden, wenn der Gläubiger durch die vorzeitige Tilgung ein vertragliches Recht verlieren oder in seinen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt werden würde (Palandt/Heinrichs, BGB, § 271 Rdn. 11). Diese Voraussetzungen liegen indessen nicht vor. Durch die vorzeitige Zahlung der Einlageforderung verliert nur der Gesellschafter seine nicht schützenswerte Sicherheit, dass sein Anteil trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes nicht nach § 34 GmbHG eingezogen werden kann. Die Gesellschaft als Gläubigerin erleidet durch die vorzeitige Erfüllung erkennbar keine Nachteile (vgl. ergänzend Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rdn. 7; Rowedder, GmbHG, § 19 Rdn. 9; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 19 Rdn. 30; Scholz/Schneider, GmbHG, § 19 Rdn. 25).

bb) Der Wirksamkeit der Einzahlung steht schließlich auch nicht entgegen, dass die Gesellschafterin G.-M. heimlich auf die Einlageforderung der Gesellschaft gegen den Gesellschafter M. als Dritte geleistet hat. Die Zahlung eines Dritten ist nach allgemeiner Auffassung, der sich der erk. Senat nach eigener Prüfung anschließt, zulässig. Einer Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedarf es nach § 267 I 2 BGB nicht (RGSt 30, 300, 318 zu Art. 249a HGB a.F.; OLG Koblenz, BB 1989, 451; OLG Frankfurt, GmbHR 1991, 102, 103; Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rdn. 9; Rowedder/Ritter/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 7 Rdn. 24; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 7 Rdn. 10; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 7 Rdn. 40; Scholz/Winter, GmbHG, § 7 Rdn. 32).

b) Der Bekl. ist indessen der Beweis ihrer Behauptung, dass die 25 000,- DM noch vor der Beschlussfassung in die Barkasse der Gesellschaft eingezahlt worden seien, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen. (Wird ausgeführt.)

c) Der Verstoß gegen den Grundsatz der Volleinzahlung ist zugleich ein solcher gegen das Gebot der realen Kapitalaufbringung und macht einen entsprechenden Einziehungsbeschluss gemäß § 241 Nr. 3 AktG analog nichtig (BGHZ 9, 157, 168f. und 173 = NJW 1953, 780; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 34 Rdn. 30; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rdn. 22; Roth/Altmeppen, GmbHG, 3.Aufl., § 34 Rdn. 10). Es bedurfte daher nicht der Einhaltung der Anfechtungsfrist, die der Kl. aber unabhängig davon eingehalten hat, weil die Klageschrift am 10. 4. 1996 bei dem ausschließlich zuständigen LG Dessau eingegangen ist.

7. Dem Kl. steht ein Anspruch auf Feststellung seiner GF- und Gesellschaftereigenschaft mangels Feststellungsinteresses nicht zu. Die Bekl. hat sich niemals berühmt, dass der Kl. in einer anderen Gesellschafterversammlung als der am 19. 3. 1996 vom Amt des GF abberufen worden ist und dessen Geschäftsanteile eingezogen worden sind. Mit der Entscheidung über die Anfechtungsklage des Kl. steht fest, ob er noch GF und Gesellschafter der Bekl. ist. Der Kl. hat dies selbst auch erkannt und ausgeführt, dass diese Anträge im Wesentlichen der Klarstellung für außenstehende Dritte dienen sollen. Einer Feststellung der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bedarf es nicht, denn der Antrag bezieht sich auf den Hauptantrag, der sich gegen seine Abberufung von dem Amt des GF wendet. Hierfür war die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ohne Belang. …

Amtliche Leitsätze:

1. Zum Beginn der Wochenfrist für die Einladung zu einer Gesellschafterversammlung.
2. Die Wochenfrist ist auch bei der Verlegung einer Gesellschafterversammlung einzuhalten.
3. Zur Heilung eines Einberufungsmangels, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend sind.

Tatbestand:

Auf der Gesellschafterversammlung der verklagten GmbH vom 14. Dezember 1984 haben die Gesellschafter L. und O. beschlossen, den Geschäftsanteil des Klägers aus wichtigem Grunde einzuziehen und ihn außerdem aus wichtigem Grunde als Geschäftsführer abzuberufen. Mit der am 10. Januar 1985 erhobenen Klage wendet der Kläger sich gegen diese Beschlüsse.

Der Kläger war ursprünglich mit Einschreiben vom 30. November auf den 10. Dezember 1984, 11.00 Uhr zur Gesellschafterversammlung geladen worden. Auf der Tagesordnung stand u.a. auch die Beratung über Möglichkeiten einer gütlichen Einigung. Am 4. Dezember 1984 schrieb der Kläger der Beklagten, daß sein Rechtsbeistand am Vormittag des 10. Dezember 1984 verhindert sei, weshalb er vorschlage, die Versammlung auf den Nachmittag zu verlegen. Daraufhin wurde der Termin vom 10. Dezember 1984 mit am 6. Dezember 1984 bei der Post aufgegebenem Einschreiben aufgehoben und der Kläger zu einer neuen Gesellschafterversammlung auf den Vormittag (11.00 Uhr) des 14. Dezember 1984 geladen. Nach Zugang des Schreibens, das ausweislich des Eingangsstempels am 7. Dezember 1984 erfolgt ist, schlug der Kläger mit Schreiben vom 10. Dezember 1984 wiederum vor, die Versammlung erst um 15.00 Uhr beginnen zu lassen, weil Rechtsanwälte in den Vormittagsstunden gewöhnlich Gerichtstermine wahrzunehmen hätten. Dem wurde nicht entsprochen.

Der Kläger erschien in der Versammlung ohne seinen Rechtsbeistand. Die Beratung über Möglichkeiten einer gütlichen Einigung lehnte er ab. Schon zuvor hatte er in dem Schreiben vom 4. Dezember 1984 mitgeteilt, „daß es zu einer Einigung selbst nicht kommen wird, wenn ich mich nicht gleichzeitig mit meinem Anwalt beraten kann“. Hingegen hat der Kläger vor der Abstimmung über die Anträge, seinen Geschäftsanteil einzuziehen und ihn als Geschäftsführer abzuberufen, zu den von Rechtsanwalt Dr. W. für den Gesellschafter L. vorgebrachten Gründen Stellung genommen.

Der Kläger hält die streitigen Beschlüsse für nichtig, jedenfalls für anfechtbar. Die Einladungsfrist von mindestens einer Woche (§ 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) sei nicht eingehalten, außerdem sein Antrag, die Gesellschafterversammlung vom Vormittag des 14. Dezember 1984 auf den Nachmittag zu verlegen, rechtswidrig abgelehnt worden. Ferner bestünde kein wichtiger Grund für die Einziehung seines Geschäftsanteils sowie seine Abberufung als Geschäftsführer. Der Kläger hat beantragt festzustellen, daß die streitigen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 1984 nichtig sind; hilfsweise hat er den Antrag gestellt, sie für nichtig zu erklären.

Nach Ansicht der Beklagten sind die beiden Beschlüsse ordnungsgemäß zustandegekommen und materiell gerechtfertigt.

Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den Klageanspruch weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Die beanstandeten Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 1984 sind in sinngemäßer Anwendung der §§ 241ff. AktG für nichtig zu erklären. Der Kläger ist, wie noch näher auszuführen sein wird, zu der Versammlung unter Nichtwahrung der Frist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG eingeladen worden. Darin ist allerdings nicht, wie die Revision meint, ein Nichtigkeitsgrund analog § 241 Nr. 1 i.V.m. § 121 Abs. 2 und 3 AktG zu sehen, sondern ein Anfechtungsgrund entsprechend § 243 Abs. 1 AktG. Denn es fehlt nicht an einer den gesetzlichen Mindestanforderungen genügenden Einberufung der Gesellschafterversammlung, sondern daran, daß die Einladungsfrist unter Verstoß gegen § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nicht eingehalten worden ist (vgl. Senatsurt. v. 8. Mai 1972 – II ZR 96/70, WM 1972, 742/743; vgl. ferner BGHZ 11, 231, 234/235).

I. Das Berufungsgericht hat dazu, ob der Kläger fristgerecht zu der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 1984 eingeladen worden ist, ausgeführt: Insoweit könnten Bedenken gegen die Rechtzeitigkeit der Einladung bestehen, wenn man verlange, daß die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ab Zugang oder ab voraussichtlichem Zugang der Einladung laufe; das könne jedoch offen bleiben; denn es widerspräche jedenfalls dem Zweck der Vorschrift, sie im Streitfall anzuwenden; die Einladung zum 14. Dezember 1984 sei auf einen Verlegungsantrag erfolgt, nachdem zuvor schon eine rechtzeitige Einladung (am 30. November zum 10. Dezember) ergangen gewesen sei; damit sei dem betroffenen Gesellschafter genügend Zeit zur Vorbereitung auf die Gegenstände der Versammlung eingeräumt gewesen. Dagegen bestehen rechtliche Bedenken.

1. Der Auffassung, wonach die wöchentliche Ladungsfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nur bei der Erstberufung einer Gesellschafterversammlung, nicht dagegen bei deren Verlegung eingehalten werden müsse, kann nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, daß der Gesellschafter im Fall der Verlegung eines rechtzeitig und auch im übrigen ordnungsgemäß einberufenen Ersttermins genügend Zeit zur Vorbereitung auf die unveränderten Tagesordnungspunkte hatte. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, daß § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG hier keine Anwendung findet. Denn in der Gewährleistung einer ausreichenden inhaltlichen Vorbereitungszeit liegt nicht der einzige Schutzzweck der Ladungsfrist. Ihr Ziel besteht außerdem darin, den Gesellschafter in die Lage zu versetzen, daß er sich den Zeitpunkt der Versammlung von anderen Verpflichtungen freihalten und eine erforderliche Anreise zum Ort der Versammlung rechtzeitig bewirken kann. Diesem „Dispositionsschutz“ muß auch in den Fällen der Verlegung eines ordnungsgemäß einberufenen Ersttermins Rechnung getragen werden, weil der Gesellschafter sich auf den geänderten Termin von neuem einzustellen hat.

2. Infolgedessen kann nicht, anders als das Berufungsgericht meint, dahingestellt bleiben, ob die Versammlung vom 14. Dezember 1984 unter Wahrung der wöchentlichen Ladungsfrist einberufen ist. Läge allerdings das die Wochenfrist auslösende Ereignis bereits in der Aufgabe des die Ladung enthaltenden Einschreibens zur Post, so wäre gegen die Terminierung vom Kläger im Hinblick auf § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nichts zu erinnern. Da nämlich das an den Kläger adressierte Einladungsschreiben unter dem Datum des 6. Dezember 1984 aufgegeben worden ist, hätte danach die Ladungsfrist gemäß § 187 Abs. 1 BGB am 7. Dezember 1984 zu laufen begonnen und die Versammlung einen Tag nach Fristablauf stattgefunden, § 188 Abs. 2 BGB. Diese Fristberechnung wird dem Schutzzweck der Bestimmung des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nicht gerecht.

a) Nicht mehr umstritten ist allerdings, daß die einwöchige Ladungsfrist nicht erst mit dem Zugang des Einschreibens zu laufen beginnt. In Anlehnung an die vom Reichsgericht in RGZ 60, 144ff. vertretene Ansicht herrscht seit längerem Einvernehmen darüber, daß, namentlich aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, die Zugangsregel des § 130 Abs. 1 BGB hier nicht einschlägig ist (vgl. statt aller Schilling in Hachenburg GmbHG 7. Aufl. § 51 Rn. 6). Hierfür spricht auch, daß es nicht darum geht, die Folgen einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung gegen den Gesellschafter gelten zu lassen, sondern einfach um die Rechtzeitigkeit einer Einberufung und Ladung als rein innergesellschaftlicher Verfahrenshandlung (Karsten Schmidt in Scholz GmbHG 6. Aufl. § 51 Rn. 8).

b) Nicht einheitlich wird dagegen die Frage beantwortet, ob der Lauf der einwöchigen Ladungsfrist gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG schon mit der Aufgabe der Einschreibesendung zur Post oder erst mit dem Zeitpunkt beginnt, an dem mit einem Zugang des Schreibens bei dem letzten Adressaten normalerweise zu rechnen ist. Das Reichsgericht hat sich in der angeführten Entscheidung, unter Zustimmung der älteren Literatur (vgl. Brodmann GmbHG 2. Aufl. § 51 Anm. 1; Vogel GmbHG 2. Aufl. § 51 Anm. 3) für einen Fristbeginn mit Aufgabe der Einschreiben ausgesprochen. Demgegenüber steht die neuere Lehre überwiegend auf dem Standpunkt, daß sich die Ladungsfrist aus der üblicherweise zu erwartenden Zustellungsfrist für Einschreiben einerseits und der wöchentlichen „Dispositionsfrist“ andererseits zusammensetzt, weil andernfalls der Schutzzweck der Norm, das Teilnahmerecht eines jeden Gesellschafters sicherzustellen, nicht gewährleistet sei (Fischer/Lutter GmbHG 11. Aufl. § 51 Rn. 7; Roth GmbHG 2. Aufl. § 51 Anm. 2.2; Rowedder/Koppensteiner GmbHG § 51 Rn. 9; Zöllner in Baumbach/Hueck GmbHG 14. Aufl. § 51 Rn. 17 Schilling; a.a.O.; abweichend Karsten Schmidt a.a.O. m.w.N.).

c) Der Senat schließt sich der vom neueren Schrifttum überwiegend vertretenen Ansicht an.

Bei der Beantwortung der Frage, welcher von beiden Fristberechnungen der Vorzug einzuräumen ist, geben die Gesetzesmaterialien keine Entscheidungshilfe (vgl. bereits RGZ a.a.O. Seite 145). Der Wortlaut des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, wonach die Einberufung der Versammlung binnen einer Woche „zu bewirken“ ist, kann zwar dahin ausgelegt werden, daß hiermit die zur Einberufung der Ladung erforderliche Handlung, die Aufgabe der Einschreibesendung zur Post, gemeint ist. Auf der anderen Seite ist dem Gesetzestext nicht, jedenfalls nicht zwingend, zu entnehmen, daß der Fristbeginn an die Aufgabe der Einschreiben geknüpft ist. Dies käme allerdings dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit zugute, zumal jeder einzelne Beteiligte ein erhebliches Interesse an einer leicht einzuhaltenden und zuverlässig überprüfbaren Fristberechnung hat. Andererseits ist aber die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbH schon für sich genommen äußerst knapp. In Anbetracht, daß diese sich vielfach als zu kurz erwiesen hat, sah § 81 RegE 1971 (BT-Drucks. 595/71, Seite 22, 133) eine Verlängerung auf zwei Wochen vor, allerdings berechnet ab der Aufgabe der Ladungsschreiben zur Post. Würde man die geltende Wochenfrist des § 51 Abs.1 Satz 2 GmbHG in dieser Weise berechnen, so würde ein erheblicher Teil von ihr schon im postalischen Verkehr konsumiert. Damit wäre dem „Dispositionsschutz“ des Gesellschafters nicht genügt. Außerdem ist zu sehen, daß die Dreitagefrist i.S. von § 51 Abs. 4 GmbHG, deren Beginn in derselben Weise zu bestimmen ist, ihre Aufgabe erfüllen muß, dem Gesellschafter hinreichend Gelegenheit zur Vorbereitung auf die äußerst kurzfristig angekündigten Tagesordnungspunkte zu geben. Da die Frist häufig bereits vor dem üblicherweise zu erwartenden Zugang des Einladungsschreibens weitgehend, wenn nicht gar völlig verbraucht ist, käme ihr, würde man die Aufgabe der Einschreiben zur Post als den für den Fristbeginn maßgebenden Zeitpunkt ansehen, im praktischen Ergebnis vielfach keine Bedeutung zu; sie wäre eine Frist ohne Wert (vgl. Roth a.a.O.; Schilling a.a.O. Rn. 7). Hinzu kommt folgendes: Geht man bei der Bestimmung des Beginns der Frist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG von dem Tage aus, an dem ein eingeschriebener Brief bei normaler postalischer Beförderung den Empfänger erreicht, so verliert der Einwand mangelnder Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ganz wesentlich an Gewicht, weil sich dieser Tag von den Beteiligten regelmäßig anhand des Absendetages und der üblichen Beförderungsdauer unschwer feststellen läßt; außerdem ist das Einberufungsorgan im allgemeinen schon von vorneherein in der Lage, eine genaue Fristberechnung durch Summierung der normalen Zustellungsfrist und der „Dispositionsfrist“ des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG vorzunehmen.

Nun fehlen im Streitfall allerdings Feststellungen darüber, welche Zeit jeweils die normale postalische Beförderung eines eingeschriebenen Briefes an die drei – sämtlich in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen – Gesellschafter der Beklagten Ende 1984 gedauert hätte. Fischer/Lutter a.a.O. gehen insoweit allgemein von zwei Tagen aus. Aber auch dann, wenn dafür jeweils nur ein Tag anzusetzen und damit als üblicher Zustellungstag der 7. Dezember 1984 anzunehmen wäre, war die Einladung zur Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 1984 nicht fristgerecht bewirkt, da die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG erst mit diesem Tag nach § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB geendet hat.

II. Der Fristverstoß ist nicht nach § 51 Abs. 3 GmbHG geheilt, wonach bei Anwesenheit sämtlicher Gesellschafter Beschlüsse in einer nicht ordnungsgemäß einberufenen Versammlung rechtswirksam gefaßt werden können.

a) Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung setzt die Bestimmung des § 51 Abs. 3 GmbHG außer der Anwesenheit sämtlicher Gesellschafter deren Einvernehmen mit der Abhaltung der Versammlung zum Zwecke der Beschlußfassung voraus. Nicht „anwesend“ i.S. des § 51 Abs. 3 GmbHG ist sonach derjenige Gesellschafter, der zwar erschienen ist, aber der Durchführung der Versammlung oder der Beschlußfassung, sei es ausdrücklich oder konkludent, widerspricht (RGZ 92, 409, 410f.; siehe auch Sen.Urt. v. 30. November 1961 – II ZR 136/69, LM § 51 GmbHG Nr. 3 = WM 1962, 202, 204). Trotz der Kritik von Zöllner (in Baumbach/Hueck GmbHG § 51 Rn. 25) ist an dieser Rechtsprechung festzuhalten, die auch der im Schrifttum herrschenden Meinung entspricht (siehe Fischer/Lutter a.a.O. § 51 Rn. 14; Roth a.a.O. § 51 Anm. 4; Rowedder/Koppensteiner a.a.O. § 51 Rn. 12; Schilling in Hachenburg a.a.O. § 51 Rn. 9; Karsten Schmidt in Scholz a.a.O. § 51 Rn. 33; A. Hueck, Festschr. für Molitor 1962 S. 401, 408). Seiner Ansicht, das Ziel der Einberufungsvorschriften sei in den Fällen der Vollversammlung erreicht, so daß kein sachlicher Grund bestehe, Beschlußfassungen bei Widerspruch eines oder mehrerer Erschienener zu versagen oder den Beschlüssen die Rechtswirksamkeit abzusprechen, ist nicht zu folgen. Erhält der Gesellschafter keine ordnungsgemäße Einladung, so ist er vor die Wahl gestellt, sie entweder nicht zu beachten, schriftlichen oder fernmündlichen Protest zu erheben oder die Versammlung ungeachtet des Einberufungsfehlers aufzusuchen oder einen Vertreter zu entsenden. Entschließt sich der Gesellschafter zur Teilnahme, so können dem unterschiedliche Beweggründe zugrundeliegen. So kann er den Einberufungsmangel hinnehmen. Ferner ist denkbar, daß er in der Versammlung nur erscheint, um ihrer Abhaltung zu widersprechen. Weiter kann er die Versammlung mit der Absicht aufsuchen, sich eine Entscheidung, je nach Verhandlungsverlauf, vorzubehalten. Darauf ist bei der Auslegung der Norm des § 51 Abs. 3 GmbHG Rücksicht zu nehmen. Denn würde allein die Anwesenheit aller Gesellschafter bereits die Heilung des jeweils vorliegenden Einberufungsfehlers bewirken, so hätte dies zur Folge, daß der Gesellschafter, der die Beschlußfassung wegen des Verfahrensverstoßes gerade verhindern will oder noch unentschlossen ist, gezwungen würde, der Versammlung fernzubleiben, weil er sonst Gefahr liefe, sein Recht auf ein Vorgehen gegen die anstehenden Beschlüsse zu verlieren. Dies entspricht nicht der Zielsetzung des § 51 Abs. 3 GmbHG. Außerdem muß der Gesellschaft daran gelegen sein, daß der Gesellschafter die Versammlung aufsucht, um durch seinen Widerspruch den erschienenen Mitgesellschaftern Gelegenheit zu geben, angreifbare Beschlußfassungen zu unterlassen oder eine Einigung herbeizuführen.

b) Danach hätte die Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 1984 die streitigen Beschlüsse nicht fassen dürfen. Zwar könnte die Stellungnahme des Klägers zu den von dem Rechtsanwalt des Gesellschafters L. erhobenen Beschuldigungen für ein konkludentes Einverständnis mit der Abhaltung der Versammlung sprechen. Das Gesamtverhalten des Klägers in der Versammlung läßt indes eine solche Annahme nicht zu. Durch seine Weigerung, an der in der Tagesordnung vorrangig vorgesehenen „Beratung über Möglichkeiten einer gütlichen Einigung mit dem Gesellschafter Karl S. (Kläger) über seine Abberufung als Geschäftsführer und sein Ausscheiden aus der Gesellschaft“ mitzuwirken, hat er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, nicht von seinem im Schreiben vom 10. Dezember 1984 gegen die Terminierung auf den Vormittag des 14. Dezember 1984 erhobenen Widerspruch abrücken zu wollen.

III. Das Nichteinhalten der Frist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG berechtigt den Kläger allerdings nur dann zur Anfechtung der streitigen Beschlüsse, wenn sie auf diesem Mangel beruhen (vgl. BGHZ 14, 264, 267/268; 36, 121, 139). Die Anfechtungsmöglichkeit entfällt, falls klar zu Tage liegt, daß sie bei ordnungsgemäßer Einberufung und Durchführung der Versammlung gleichfalls zustande gekommen wären. Die Möglichkeit, daß der durch den Mangel betroffene Gesellschafter das Beschlußergebnis hätte beeinflussen können, muß also nicht nur unwahrscheinlich sein, sondern bei vernünftiger Beurteilung unter keinen Umständen in Betracht kommen (Senatsurt. v. 8. Mai 1972 – II ZR 96/70, WM 1972, 742, 743). Besteht insoweit Streit, so hat der Anfechtungsgegner den Beweis zu erbringen, daß der Beschluß unter keinen Umständen anders ausgefallen wäre (vgl. Fischer/Lutter a.a.O. Anh. § 47 Rn. 36; Schilling/Zutt in Hachenburg a.a.O. Anh. § 47 Rn. 85; Roth a.a.O. § 47 Anm. 6.4.2.; vgl. ferner Karsten Schmidt in Scholz a.a.O. § 45 Rn. 81; abweichend Rowedder/Koppensteiner GmbHG § 47 Rn. 108 „absoluter Anfechtungsgrund“).

Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, daß die streitigen Beschlüsse auch bei Wahrung der Frist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG gefaßt worden wären. Nach dem Sachverhalt ist nicht auszuschließen, daß es nicht zu diesen Beschlüssen, sondern schon zuvor zu einer gütlichen Vereinbarung der Gesellschafter hinsichtlich der Beendigung der Geschäftsführertätigkeit des Klägers und der Einziehung seines Geschäftsanteils (oder möglicherweise zu einer Übernahme der Anteile der Gesellschafter L. und O. durch den Kläger) gekommen wäre. Die Tagesordnung der Gesellschafterversammlung sah, wie schon erwähnt, vorrangig vor, über die Möglichkeit einer gütlichen Regelung zu beraten. Diese scheiterte nicht an der ablehnenden Haltung einzelner Gesellschafter, sondern allein an der – bereits in den Schreiben vom 4. und 10. Dezember 1984 angekündigten – Weigerung des Klägers, in Abwesenheit seines Rechtsanwalts ein Vergleichsgespräch zu führen. Daß ein solches bei dessen Anwesenheit gescheitert wäre, ist offen. Auch das Berufungsgericht hat bemerkt, daß ohne „anwaltliche Beratung (des Klägers) die für die Versammlung vorgesehene gütliche Einigung erschwert war“. Ferner hat die Beklagte nicht vortragen können, daß der Anwalt des Klägers an einer fristgerecht verlegten Gesellschafterversammlung nicht teilgenommen hätte. Im übrigen zeigt das Vorbringen der Parteien zu dem Wert des Geschäftsanteils des Klägers, daß die Vorstellungen der Gesellschafter hierzu nicht unüberbrückbar voneinander abgewichen sind und eine Einigung darüber im Falle einer Übertragung nicht ausgeschlossen gewesen ist. Bei alledem kann deshalb nicht verneint werden, daß die streitigen Beschlüsse auf dem Verstoß gegen § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG beruhen.

Amtliche Leitsätze:

1. Zum Beginn der Wochenfrist für die Einladung zu einer Gesellschafterversammlung.
2. Die Wochenfrist ist auch bei der Verlegung einer Gesellschafterversammlung einzuhalten.
3. Zur Heilung eines Einberufungsmangels, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend sind.

Tatbestand:

Auf der Gesellschafterversammlung der verklagten GmbH vom 14. Dezember 1984 haben die Gesellschafter L. und O. beschlossen, den Geschäftsanteil des Klägers aus wichtigem Grunde einzuziehen und ihn außerdem aus wichtigem Grunde als Geschäftsführer abzuberufen. Mit der am 10. Januar 1985 erhobenen Klage wendet der Kläger sich gegen diese Beschlüsse.

Der Kläger war ursprünglich mit Einschreiben vom 30. November auf den 10. Dezember 1984, 11.00 Uhr zur Gesellschafterversammlung geladen worden. Auf der Tagesordnung stand u.a. auch die Beratung über Möglichkeiten einer gütlichen Einigung. Am 4. Dezember 1984 schrieb der Kläger der Beklagten, daß sein Rechtsbeistand am Vormittag des 10. Dezember 1984 verhindert sei, weshalb er vorschlage, die Versammlung auf den Nachmittag zu verlegen. Daraufhin wurde der Termin vom 10. Dezember 1984 mit am 6. Dezember 1984 bei der Post aufgegebenem Einschreiben aufgehoben und der Kläger zu einer neuen Gesellschafterversammlung auf den Vormittag (11.00 Uhr) des 14. Dezember 1984 geladen. Nach Zugang des Schreibens, das ausweislich des Eingangsstempels am 7. Dezember 1984 erfolgt ist, schlug der Kläger mit Schreiben vom 10. Dezember 1984 wiederum vor, die Versammlung erst um 15.00 Uhr beginnen zu lassen, weil Rechtsanwälte in den Vormittagsstunden gewöhnlich Gerichtstermine wahrzunehmen hätten. Dem wurde nicht entsprochen.

Der Kläger erschien in der Versammlung ohne seinen Rechtsbeistand. Die Beratung über Möglichkeiten einer gütlichen Einigung lehnte er ab. Schon zuvor hatte er in dem Schreiben vom 4. Dezember 1984 mitgeteilt, „daß es zu einer Einigung selbst nicht kommen wird, wenn ich mich nicht gleichzeitig mit meinem Anwalt beraten kann“. Hingegen hat der Kläger vor der Abstimmung über die Anträge, seinen Geschäftsanteil einzuziehen und ihn als Geschäftsführer abzuberufen, zu den von Rechtsanwalt Dr. W. für den Gesellschafter L. vorgebrachten Gründen Stellung genommen.

Der Kläger hält die streitigen Beschlüsse für nichtig, jedenfalls für anfechtbar. Die Einladungsfrist von mindestens einer Woche (§ 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) sei nicht eingehalten, außerdem sein Antrag, die Gesellschafterversammlung vom Vormittag des 14. Dezember 1984 auf den Nachmittag zu verlegen, rechtswidrig abgelehnt worden. Ferner bestünde kein wichtiger Grund für die Einziehung seines Geschäftsanteils sowie seine Abberufung als Geschäftsführer. Der Kläger hat beantragt festzustellen, daß die streitigen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 1984 nichtig sind; hilfsweise hat er den Antrag gestellt, sie für nichtig zu erklären.

Nach Ansicht der Beklagten sind die beiden Beschlüsse ordnungsgemäß zustandegekommen und materiell gerechtfertigt.

Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den Klageanspruch weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Die beanstandeten Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 1984 sind in sinngemäßer Anwendung der §§ 241ff. AktG für nichtig zu erklären. Der Kläger ist, wie noch näher auszuführen sein wird, zu der Versammlung unter Nichtwahrung der Frist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG eingeladen worden. Darin ist allerdings nicht, wie die Revision meint, ein Nichtigkeitsgrund analog § 241 Nr. 1 i.V.m. § 121 Abs. 2 und 3 AktG zu sehen, sondern ein Anfechtungsgrund entsprechend § 243 Abs. 1 AktG. Denn es fehlt nicht an einer den gesetzlichen Mindestanforderungen genügenden Einberufung der Gesellschafterversammlung, sondern daran, daß die Einladungsfrist unter Verstoß gegen § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nicht eingehalten worden ist (vgl. Senatsurt. v. 8. Mai 1972 – II ZR 96/70, WM 1972, 742/743; vgl. ferner BGHZ 11, 231, 234/235).

I. Das Berufungsgericht hat dazu, ob der Kläger fristgerecht zu der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 1984 eingeladen worden ist, ausgeführt: Insoweit könnten Bedenken gegen die Rechtzeitigkeit der Einladung bestehen, wenn man verlange, daß die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ab Zugang oder ab voraussichtlichem Zugang der Einladung laufe; das könne jedoch offen bleiben; denn es widerspräche jedenfalls dem Zweck der Vorschrift, sie im Streitfall anzuwenden; die Einladung zum 14. Dezember 1984 sei auf einen Verlegungsantrag erfolgt, nachdem zuvor schon eine rechtzeitige Einladung (am 30. November zum 10. Dezember) ergangen gewesen sei; damit sei dem betroffenen Gesellschafter genügend Zeit zur Vorbereitung auf die Gegenstände der Versammlung eingeräumt gewesen. Dagegen bestehen rechtliche Bedenken.

1. Der Auffassung, wonach die wöchentliche Ladungsfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nur bei der Erstberufung einer Gesellschafterversammlung, nicht dagegen bei deren Verlegung eingehalten werden müsse, kann nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, daß der Gesellschafter im Fall der Verlegung eines rechtzeitig und auch im übrigen ordnungsgemäß einberufenen Ersttermins genügend Zeit zur Vorbereitung auf die unveränderten Tagesordnungspunkte hatte. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, daß § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG hier keine Anwendung findet. Denn in der Gewährleistung einer ausreichenden inhaltlichen Vorbereitungszeit liegt nicht der einzige Schutzzweck der Ladungsfrist. Ihr Ziel besteht außerdem darin, den Gesellschafter in die Lage zu versetzen, daß er sich den Zeitpunkt der Versammlung von anderen Verpflichtungen freihalten und eine erforderliche Anreise zum Ort der Versammlung rechtzeitig bewirken kann. Diesem „Dispositionsschutz“ muß auch in den Fällen der Verlegung eines ordnungsgemäß einberufenen Ersttermins Rechnung getragen werden, weil der Gesellschafter sich auf den geänderten Termin von neuem einzustellen hat.

2. Infolgedessen kann nicht, anders als das Berufungsgericht meint, dahingestellt bleiben, ob die Versammlung vom 14. Dezember 1984 unter Wahrung der wöchentlichen Ladungsfrist einberufen ist. Läge allerdings das die Wochenfrist auslösende Ereignis bereits in der Aufgabe des die Ladung enthaltenden Einschreibens zur Post, so wäre gegen die Terminierung vom Kläger im Hinblick auf § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nichts zu erinnern. Da nämlich das an den Kläger adressierte Einladungsschreiben unter dem Datum des 6. Dezember 1984 aufgegeben worden ist, hätte danach die Ladungsfrist gemäß § 187 Abs. 1 BGB am 7. Dezember 1984 zu laufen begonnen und die Versammlung einen Tag nach Fristablauf stattgefunden, § 188 Abs. 2 BGB. Diese Fristberechnung wird dem Schutzzweck der Bestimmung des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nicht gerecht.

a) Nicht mehr umstritten ist allerdings, daß die einwöchige Ladungsfrist nicht erst mit dem Zugang des Einschreibens zu laufen beginnt. In Anlehnung an die vom Reichsgericht in RGZ 60, 144ff. vertretene Ansicht herrscht seit längerem Einvernehmen darüber, daß, namentlich aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, die Zugangsregel des § 130 Abs. 1 BGB hier nicht einschlägig ist (vgl. statt aller Schilling in Hachenburg GmbHG 7. Aufl. § 51 Rn. 6). Hierfür spricht auch, daß es nicht darum geht, die Folgen einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung gegen den Gesellschafter gelten zu lassen, sondern einfach um die Rechtzeitigkeit einer Einberufung und Ladung als rein innergesellschaftlicher Verfahrenshandlung (Karsten Schmidt in Scholz GmbHG 6. Aufl. § 51 Rn. 8).

b) Nicht einheitlich wird dagegen die Frage beantwortet, ob der Lauf der einwöchigen Ladungsfrist gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG schon mit der Aufgabe der Einschreibesendung zur Post oder erst mit dem Zeitpunkt beginnt, an dem mit einem Zugang des Schreibens bei dem letzten Adressaten normalerweise zu rechnen ist. Das Reichsgericht hat sich in der angeführten Entscheidung, unter Zustimmung der älteren Literatur (vgl. Brodmann GmbHG 2. Aufl. § 51 Anm. 1; Vogel GmbHG 2. Aufl. § 51 Anm. 3) für einen Fristbeginn mit Aufgabe der Einschreiben ausgesprochen. Demgegenüber steht die neuere Lehre überwiegend auf dem Standpunkt, daß sich die Ladungsfrist aus der üblicherweise zu erwartenden Zustellungsfrist für Einschreiben einerseits und der wöchentlichen „Dispositionsfrist“ andererseits zusammensetzt, weil andernfalls der Schutzzweck der Norm, das Teilnahmerecht eines jeden Gesellschafters sicherzustellen, nicht gewährleistet sei (Fischer/Lutter GmbHG 11. Aufl. § 51 Rn. 7; Roth GmbHG 2. Aufl. § 51 Anm. 2.2; Rowedder/Koppensteiner GmbHG § 51 Rn. 9; Zöllner in Baumbach/Hueck GmbHG 14. Aufl. § 51 Rn. 17 Schilling; a.a.O.; abweichend Karsten Schmidt a.a.O. m.w.N.).

c) Der Senat schließt sich der vom neueren Schrifttum überwiegend vertretenen Ansicht an.

Bei der Beantwortung der Frage, welcher von beiden Fristberechnungen der Vorzug einzuräumen ist, geben die Gesetzesmaterialien keine Entscheidungshilfe (vgl. bereits RGZ a.a.O. Seite 145). Der Wortlaut des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, wonach die Einberufung der Versammlung binnen einer Woche „zu bewirken“ ist, kann zwar dahin ausgelegt werden, daß hiermit die zur Einberufung der Ladung erforderliche Handlung, die Aufgabe der Einschreibesendung zur Post, gemeint ist. Auf der anderen Seite ist dem Gesetzestext nicht, jedenfalls nicht zwingend, zu entnehmen, daß der Fristbeginn an die Aufgabe der Einschreiben geknüpft ist. Dies käme allerdings dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit zugute, zumal jeder einzelne Beteiligte ein erhebliches Interesse an einer leicht einzuhaltenden und zuverlässig überprüfbaren Fristberechnung hat. Andererseits ist aber die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbH schon für sich genommen äußerst knapp. In Anbetracht, daß diese sich vielfach als zu kurz erwiesen hat, sah § 81 RegE 1971 (BT-Drucks. 595/71, Seite 22, 133) eine Verlängerung auf zwei Wochen vor, allerdings berechnet ab der Aufgabe der Ladungsschreiben zur Post. Würde man die geltende Wochenfrist des § 51 Abs.1 Satz 2 GmbHG in dieser Weise berechnen, so würde ein erheblicher Teil von ihr schon im postalischen Verkehr konsumiert. Damit wäre dem „Dispositionsschutz“ des Gesellschafters nicht genügt. Außerdem ist zu sehen, daß die Dreitagefrist i.S. von § 51 Abs. 4 GmbHG, deren Beginn in derselben Weise zu bestimmen ist, ihre Aufgabe erfüllen muß, dem Gesellschafter hinreichend Gelegenheit zur Vorbereitung auf die äußerst kurzfristig angekündigten Tagesordnungspunkte zu geben. Da die Frist häufig bereits vor dem üblicherweise zu erwartenden Zugang des Einladungsschreibens weitgehend, wenn nicht gar völlig verbraucht ist, käme ihr, würde man die Aufgabe der Einschreiben zur Post als den für den Fristbeginn maßgebenden Zeitpunkt ansehen, im praktischen Ergebnis vielfach keine Bedeutung zu; sie wäre eine Frist ohne Wert (vgl. Roth a.a.O.; Schilling a.a.O. Rn. 7). Hinzu kommt folgendes: Geht man bei der Bestimmung des Beginns der Frist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG von dem Tage aus, an dem ein eingeschriebener Brief bei normaler postalischer Beförderung den Empfänger erreicht, so verliert der Einwand mangelnder Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ganz wesentlich an Gewicht, weil sich dieser Tag von den Beteiligten regelmäßig anhand des Absendetages und der üblichen Beförderungsdauer unschwer feststellen läßt; außerdem ist das Einberufungsorgan im allgemeinen schon von vorneherein in der Lage, eine genaue Fristberechnung durch Summierung der normalen Zustellungsfrist und der „Dispositionsfrist“ des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG vorzunehmen.

Nun fehlen im Streitfall allerdings Feststellungen darüber, welche Zeit jeweils die normale postalische Beförderung eines eingeschriebenen Briefes an die drei – sämtlich in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen – Gesellschafter der Beklagten Ende 1984 gedauert hätte. Fischer/Lutter a.a.O. gehen insoweit allgemein von zwei Tagen aus. Aber auch dann, wenn dafür jeweils nur ein Tag anzusetzen und damit als üblicher Zustellungstag der 7. Dezember 1984 anzunehmen wäre, war die Einladung zur Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 1984 nicht fristgerecht bewirkt, da die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG erst mit diesem Tag nach § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB geendet hat.

II. Der Fristverstoß ist nicht nach § 51 Abs. 3 GmbHG geheilt, wonach bei Anwesenheit sämtlicher Gesellschafter Beschlüsse in einer nicht ordnungsgemäß einberufenen Versammlung rechtswirksam gefaßt werden können.

a) Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung setzt die Bestimmung des § 51 Abs. 3 GmbHG außer der Anwesenheit sämtlicher Gesellschafter deren Einvernehmen mit der Abhaltung der Versammlung zum Zwecke der Beschlußfassung voraus. Nicht „anwesend“ i.S. des § 51 Abs. 3 GmbHG ist sonach derjenige Gesellschafter, der zwar erschienen ist, aber der Durchführung der Versammlung oder der Beschlußfassung, sei es ausdrücklich oder konkludent, widerspricht (RGZ 92, 409, 410f.; siehe auch Sen.Urt. v. 30. November 1961 – II ZR 136/69, LM § 51 GmbHG Nr. 3 = WM 1962, 202, 204). Trotz der Kritik von Zöllner (in Baumbach/Hueck GmbHG § 51 Rn. 25) ist an dieser Rechtsprechung festzuhalten, die auch der im Schrifttum herrschenden Meinung entspricht (siehe Fischer/Lutter a.a.O. § 51 Rn. 14; Roth a.a.O. § 51 Anm. 4; Rowedder/Koppensteiner a.a.O. § 51 Rn. 12; Schilling in Hachenburg a.a.O. § 51 Rn. 9; Karsten Schmidt in Scholz a.a.O. § 51 Rn. 33; A. Hueck, Festschr. für Molitor 1962 S. 401, 408). Seiner Ansicht, das Ziel der Einberufungsvorschriften sei in den Fällen der Vollversammlung erreicht, so daß kein sachlicher Grund bestehe, Beschlußfassungen bei Widerspruch eines oder mehrerer Erschienener zu versagen oder den Beschlüssen die Rechtswirksamkeit abzusprechen, ist nicht zu folgen. Erhält der Gesellschafter keine ordnungsgemäße Einladung, so ist er vor die Wahl gestellt, sie entweder nicht zu beachten, schriftlichen oder fernmündlichen Protest zu erheben oder die Versammlung ungeachtet des Einberufungsfehlers aufzusuchen oder einen Vertreter zu entsenden. Entschließt sich der Gesellschafter zur Teilnahme, so können dem unterschiedliche Beweggründe zugrundeliegen. So kann er den Einberufungsmangel hinnehmen. Ferner ist denkbar, daß er in der Versammlung nur erscheint, um ihrer Abhaltung zu widersprechen. Weiter kann er die Versammlung mit der Absicht aufsuchen, sich eine Entscheidung, je nach Verhandlungsverlauf, vorzubehalten. Darauf ist bei der Auslegung der Norm des § 51 Abs. 3 GmbHG Rücksicht zu nehmen. Denn würde allein die Anwesenheit aller Gesellschafter bereits die Heilung des jeweils vorliegenden Einberufungsfehlers bewirken, so hätte dies zur Folge, daß der Gesellschafter, der die Beschlußfassung wegen des Verfahrensverstoßes gerade verhindern will oder noch unentschlossen ist, gezwungen würde, der Versammlung fernzubleiben, weil er sonst Gefahr liefe, sein Recht auf ein Vorgehen gegen die anstehenden Beschlüsse zu verlieren. Dies entspricht nicht der Zielsetzung des § 51 Abs. 3 GmbHG. Außerdem muß der Gesellschaft daran gelegen sein, daß der Gesellschafter die Versammlung aufsucht, um durch seinen Widerspruch den erschienenen Mitgesellschaftern Gelegenheit zu geben, angreifbare Beschlußfassungen zu unterlassen oder eine Einigung herbeizuführen.

b) Danach hätte die Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 1984 die streitigen Beschlüsse nicht fassen dürfen. Zwar könnte die Stellungnahme des Klägers zu den von dem Rechtsanwalt des Gesellschafters L. erhobenen Beschuldigungen für ein konkludentes Einverständnis mit der Abhaltung der Versammlung sprechen. Das Gesamtverhalten des Klägers in der Versammlung läßt indes eine solche Annahme nicht zu. Durch seine Weigerung, an der in der Tagesordnung vorrangig vorgesehenen „Beratung über Möglichkeiten einer gütlichen Einigung mit dem Gesellschafter Karl S. (Kläger) über seine Abberufung als Geschäftsführer und sein Ausscheiden aus der Gesellschaft“ mitzuwirken, hat er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, nicht von seinem im Schreiben vom 10. Dezember 1984 gegen die Terminierung auf den Vormittag des 14. Dezember 1984 erhobenen Widerspruch abrücken zu wollen.

III. Das Nichteinhalten der Frist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG berechtigt den Kläger allerdings nur dann zur Anfechtung der streitigen Beschlüsse, wenn sie auf diesem Mangel beruhen (vgl. BGHZ 14, 264, 267/268; 36, 121, 139). Die Anfechtungsmöglichkeit entfällt, falls klar zu Tage liegt, daß sie bei ordnungsgemäßer Einberufung und Durchführung der Versammlung gleichfalls zustande gekommen wären. Die Möglichkeit, daß der durch den Mangel betroffene Gesellschafter das Beschlußergebnis hätte beeinflussen können, muß also nicht nur unwahrscheinlich sein, sondern bei vernünftiger Beurteilung unter keinen Umständen in Betracht kommen (Senatsurt. v. 8. Mai 1972 – II ZR 96/70, WM 1972, 742, 743). Besteht insoweit Streit, so hat der Anfechtungsgegner den Beweis zu erbringen, daß der Beschluß unter keinen Umständen anders ausgefallen wäre (vgl. Fischer/Lutter a.a.O. Anh. § 47 Rn. 36; Schilling/Zutt in Hachenburg a.a.O. Anh. § 47 Rn. 85; Roth a.a.O. § 47 Anm. 6.4.2.; vgl. ferner Karsten Schmidt in Scholz a.a.O. § 45 Rn. 81; abweichend Rowedder/Koppensteiner GmbHG § 47 Rn. 108 „absoluter Anfechtungsgrund“).

Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, daß die streitigen Beschlüsse auch bei Wahrung der Frist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG gefaßt worden wären. Nach dem Sachverhalt ist nicht auszuschließen, daß es nicht zu diesen Beschlüssen, sondern schon zuvor zu einer gütlichen Vereinbarung der Gesellschafter hinsichtlich der Beendigung der Geschäftsführertätigkeit des Klägers und der Einziehung seines Geschäftsanteils (oder möglicherweise zu einer Übernahme der Anteile der Gesellschafter L. und O. durch den Kläger) gekommen wäre. Die Tagesordnung der Gesellschafterversammlung sah, wie schon erwähnt, vorrangig vor, über die Möglichkeit einer gütlichen Regelung zu beraten. Diese scheiterte nicht an der ablehnenden Haltung einzelner Gesellschafter, sondern allein an der – bereits in den Schreiben vom 4. und 10. Dezember 1984 angekündigten – Weigerung des Klägers, in Abwesenheit seines Rechtsanwalts ein Vergleichsgespräch zu führen. Daß ein solches bei dessen Anwesenheit gescheitert wäre, ist offen. Auch das Berufungsgericht hat bemerkt, daß ohne „anwaltliche Beratung (des Klägers) die für die Versammlung vorgesehene gütliche Einigung erschwert war“. Ferner hat die Beklagte nicht vortragen können, daß der Anwalt des Klägers an einer fristgerecht verlegten Gesellschafterversammlung nicht teilgenommen hätte. Im übrigen zeigt das Vorbringen der Parteien zu dem Wert des Geschäftsanteils des Klägers, daß die Vorstellungen der Gesellschafter hierzu nicht unüberbrückbar voneinander abgewichen sind und eine Einigung darüber im Falle einer Übertragung nicht ausgeschlossen gewesen ist. Bei alledem kann deshalb nicht verneint werden, daß die streitigen Beschlüsse auf dem Verstoß gegen § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG beruhen.

Gründe:

I.

Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagte – unter gleichzeitiger Anfechtung eines teilweise entgegenstehenden Ergebnisverwendungsbeschlusses – auf Ausschüttung eines erzielten Jahresüberschusses in Anspruch.

Die Klägerin ist Gesellschafterin der Beklagten und hält einen Anteil an deren Stammkapital von 34%. Weitere Gesellschafter der Beklagten sind der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, Herr …[A], und der Geschäftsführer der Beklagten, Herr …[B], mit einem Anteil von je 25,5% am Stammkapital der Beklagten sowie Herr Dr. …[C] mit einem Anteil von 15% am Stammkapital der Beklagten.

Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthält unter anderem die folgenden Regelungen:

„§ 8 Ziffer 3 Gesellschafterbeschlüsse werden mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt, soweit nicht Gesetz oder Gesellschaftsvertrag eine größere Mehrheit vorsehen. Je 100,- DM (in Worten: einhundert) eines Gesellschaftsanteils gewähren eine Stimme.

Stimmenthaltungen gelten als nicht abgegeben.

§ 9 Ziffer 3

Aus dem Jahresüberschuß ist jährlich vorab ein Betrag von 20% in die satzungsmäßige Gewinnrücklage einzustellen. Über die Verwendung des übrigen Jahresüberschusses entscheiden die Gesellschafter, Beschlüsse betreffend der weiteren Gewinnverwendung können nur mit 75% Mehrheit gefaßt werden.“

Die Parteien führten vor dem Landgericht Koblenz unter dem Aktenzeichen 1 HK O 138/09 einen Vorprozess gleichen Rubrums, der in der Berufungsinstanz vor dem Senat unter dem Aktenzeichen 6 U 919/15 seine Fortsetzung fand. In diesem Vorprozess begehrte die Klägerin unter anderem die Nichtigerklärung eines in der Gesellschafterversammlung vom 08.09.2009 gefassten Ergebnisverwendungsbeschlusses, wonach in Höhe eines Teilbetrages von 200.000,00 Euro der erzielte Jahresüberschuss in eine freiwillige Gewinnrücklage eingestellt wurde. Das Landgericht erklärte diesen Beschluss für nichtig; die dagegen gerichtete Berufung nahm die Beklagte in der Berufungsverhandlung am 25.02.2016 zurück. Auf die Berufung der Klägerin erklärte der Senat mit Urteil vom 17.03.2016 darüber hinaus den Beschluss zur Feststellung des Jahresabschlusses 2008, der eine entsprechende Ergebnisverwendung beinhaltete, für nichtig.

Vor diesem Hintergrund lud der Geschäftsführer der Beklagten für den 18.05.2016 zu einer Gesellschafterversammlung ein. Die mitgeteilte Tagesordnung sah neben der Feststellung der Beschlussfähigkeit und der Festlegung der Protokollführung und Verhandlungsleitung zunächst als einzigen weiteren Tagesordnungspunkt 4 die „Feststellung des Jahresabschlusses 2008 und Zuweisung des Gewinns in Höhe von € 200.000,- in die freiwillige Gewinnrücklage“ vor (Anlage K7 = GA 134). Auf Antrag des die Klägerin als Gesellschafterin vertretenden Prozessbevollmächtigten der Klägerin wurde die Tagesordnung ergänzt um den weiteren Punkt 5 „Nach Scheitern des Zustandekommens eines ordnungsgemäßen Beschlusses zur Zuweisung des Gewinns 2008 in eine freiwillige Gewinnrücklage soll der Gewinn ausgeschüttet werden, namentlich an Frau …[D] in Höhe von 34% = 68.000,00 EUR nebst gesetzlich geschuldeten Verzugszinsen seit dem 08.09.2009 (Tag der rechtswidrigen Beschlussfassung) bis zur endgültigen Zahlung“ (Anlage 3 zu GA 63).

In der Gesellschafterversammlung wurde die Klägerin von ihrem Prozessbevollmächtigten vertreten, der wie die übrigen Gesellschafter während der gesamten Dauer der Versammlung anwesend war. Durch einstimmigen Beschluss wurde der Jahresabschluss 2008 mit einem Jahresüberschuss in Höhe von 470.256,33 Euro festgestellt. Dieser Jahresüberschuss erhöhte sich um einen Gewinnvortrag in Höhe von 23.934,93 Euro und verminderte sich um erfolgte Ausschüttungen in Höhe von 100.000,00 Euro sowie die in § 9 Ziffer 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages festgelegte Rücklage in Höhe von 94.051,00 Euro (20% des Jahresüberschusses). Im Zuge der weiteren Abstimmung zu TOP 4, ob von dem hiernach noch zur Verfügung stehenden Jahresüberschuss in Höhe von 300.140,26 Euro ein Teilbetrag in Höhe von 200.000,00 Euro in eine freiwillige Gewinnrücklage eingestellt werde, stimmte der Vertreter der Klägerin gegen eine entsprechende Vorgehensweise. Daraufhin stellte der Versammlungsleiter fest, dass das Quorum von 75% nicht erreicht sei, und erklärte den Beschluss zur freiwilligen Rücklagenbildung für gescheitert.

Im weiteren Verlauf der Gesellschafterversammlung kam es, nachdem der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Beschlussantrag gemäß Tagesordnungspunkt 5 zurückgenommen hatte, zur Abstimmung darüber, ob ein Teilbetrag des Jahresüberschusses in Höhe von 200.000,00 Euro – anstelle der Bildung einer Gewinnrücklage – als Gewinn vorgetragen werde. Der Vertreter der Klägerin wandte ein, dass dieser Vorschlag zur Ergebnisverwendung nicht rechtzeitig angekündigt worden sei, und nahm daher an der Abstimmung nicht teil. Die übrigen Gesellschafter stimmten für den Vorschlag, das Zustandekommen eines entsprechenden Beschlusses wurde festgestellt. Eine weitere Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung erfolgte nicht.

Die Klägerin hat vorgetragen, ihr stehe mangels abweichenden wirksamen Ergebnisverwendungsbeschlusses aus § 29 GmbHG unmittelbar ein Anspruch auf Ausschüttung eines Betrages von rund 102.000,00 Euro (34% des zur Verfügung stehenden Jahresüberschusses von rund 300.000,00 Euro) zu. Der Beschluss, einen Gewinn in Höhe von 200.000,00 Euro vorzutragen, sei aufgrund von Ladungsmängeln sowie mangels erforderlicher Mehrheit nicht wirksam zustande gekommen und daher sowie wegen Verstoßes gegen die gesellschafterliche Treuepflicht für nichtig zu erklären.

Die Klägerin hat beantragt,

1.die Beklagte zu verurteilen, den auf sie entfallenden Anteil am Jahresüberschuss 2008 nebst Gewinnvortrag abzüglich des anteiligen Betrages zur Bedienung der satzungsmäßigen Rücklage abzüglich einer anteiligen, bereits erfolgten Ausschüttung von 100.000,00 EUR, mithin 102.000,00 EUR an sie auszuzahlen, und zwar nebst Verzugszinsen seit dem 09.09.2009;

2.den Gesellschafterbeschluss vom 18.05.2016, den Gewinn aus 2008 von 200.000,00 EUR als Gewinnvortrag zu behandeln und nicht auszuschütten, für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 21.03.2017, auf dessen tatsächliche Feststellungen hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht Koblenz die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschluss bzgl. des Gewinnvortrags einstimmig und folglich mit der erforderlichen Mehrheit gefasst worden sei. Ladungsmängel seien nicht ersichtlich, nachdem die Klägerin die Behauptung der Beklagten, der mitgeteilte Tagesordnungspunkt habe „Verwendung des Gewinns von 200,000,- Euro“ gelautet, nicht hinreichend bestritten habe. Im Übrigen setze ein Auszahlungsanspruch stets einen dahingehenden Ergebnisverwendungsbeschluss voraus, an dem es vorliegend fehle.

Gegen dieses ihr am 23.03.2017 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit beim hiesigen Oberlandesgericht am 20.04.2017 eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Die Klägerin verfolgt ihr erstinstanzliches Klagebegehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiter. Sie rügt insbesondere die aus ihrer Sicht überraschende Annahme einer einstimmigen Beschlussfassung durch das Landgericht, auf die dieses nicht vorab hingewiesen habe, und eine fehlerhafte Auslegung des Gesellschaftsvertrages hinsichtlich des Mehrheitserfordernisses in § 9 Ziffer 3 Satz 2 der Satzung. Zudem habe das Landgericht den klägerischen Vortrag zur mangelhaften Ladung nicht umfassend gewürdigt und sei daher fehlerhaft von einem unzureichenden Bestreiten der Ordnungsgemäßheit der Ladung ausgegangen. Ergänzend wird auf die weiteren Ausführungen in der Berufungseinlegungs- und -begründungsschrift vom 19.04.2017 (GA 98 ff.) sowie im weiteren Schriftsatz vom 25.09.2017 (GA 159 ff.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1.unter Abänderung des am 21.03.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts mit dem dortigen Aktenzeichen 1 HK O 53/16 die Beklagte zu verurteilen, den auf sie entfallenden Anteil am Jahresüberschuss 2008 nebst Gewinnvortrag in Höhe des Klagebetrages, mithin 102.000,00 EUR an sie auszuzahlen, und zwar nebst Verzugszinsen seit dem 09.09.2009;

2.den Gesellschafterbeschluss vom 18.05.2016, den Gewinn aus 2008 in Höhe eines Teilbetrages von 200 TEUR als Gewinnvortrag zu behandeln und nicht auszuschütten, für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil; wegen der Einzelheiten ihres Vortrags wird auf die Ausführungen in der Berufungserwiderungsschrift vom 15.09.2017 (GA 155 ff.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Die Akte des Vorprozesses 1 HK O 138/09 (Landgericht Koblenz) / 6 U 919/15 wurde beigezogen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung, ist unbegründet.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch gemäß § 29 Abs. 1 GmbHG auf Auszahlung eines Betrages in Höhe von 102.000,00 Euro zu.

a) Hinsichtlich eines Teilbetrages von 68.000,00 Euro (34% von 200.000,00 Euro) scheitert der Anspruch auf Gewinnausschüttung an dem in der Gesellschafterversammlung vom 18.05.2016 gefassten Beschluss der Gesellschafter, einen Teilbetrag des noch zur Verfügung stehenden Jahresüberschusses in Höhe von 200.000,00 Euro als Gewinn vorzutragen.

So besteht ein Anspruch auf den Jahresüberschuss gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht, soweit dieser durch einen entsprechenden Ergebnisverwendungsbeschluss der Gesellschafter von der Verteilung ausgeschlossen ist. Dies ist aufgrund des vorbezeichneten Gesellschafterbeschlusses der Fall. Wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat, ist dieser Beschluss entgegen der Auffassung der Klägerin weder formell- noch materiellrechtlich fehlerhaft zustande gekommen und damit wirksam gefasst worden.

(1) Soweit die Klägerin vorbringt, der Beschlussfassung sei keine ordnungsgemäße Ladung vorausgegangen, vermag sie hiermit nicht durchzudringen. Entgegen ihrer Auffassung war die Erörterung und Beschlussfassung zum Vortrag eines Gewinns in Höhe von 200.000,00 Euro von der im Zuge der Einberufung der Gesellschafterversammlung übermittelten Tagesordnung umfasst.

Die wirksame Einberufung einer Gesellschafterversammlung gemäß § 51 GmbHG setzt voraus, dass die Gegenstände der Tagesordnung so genau bezeichnet werden, dass sich der Empfänger der Tagesordnung ein hinreichendes Bild davon machen kann, worum es geht. Es muss mit anderen Worten erkennbar sein, worüber verhandelt und beschlossen werden soll. (Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Auflage 2017, § 51 Rn. 24 m. w. N.). Zwar kann dem Landgericht nicht dahin gefolgt werden, die Klägerin habe die beklagtenseits behauptete Mitteilung eines Tagesordnungspunktes „Verwendung des Gewinns von 200.000,- Euro“ nicht hinreichend bestritten. Dann tatsächlich hatte die Klägerin während des gesamten Rechtsstreits in I. Instanz vorgetragen, dass sich der mitgeteilte Tagesordnungspunkt nur eingeschränkt auf die Bildung einer freiwilligen Gewinnrücklage bezogen habe, was den Vortrag, Weitergehendes – insbesondere ein die Beratung und Beschlussfassung alternativer Gewinnverwendungsmöglichkeiten umfassender Tagesordnungspunkt – sei nicht mitgeteilt worden, beinhaltet. Jedoch war die Erörterung und Beschlussfassung zu einem Gewinnvortrag als Alternative zur Bildung einer Gewinnrücklage, wie mit Tagesordnungspunkt 4 unstreitig als Gegenstand der Versammlung benannt, absehbar und damit im Sinn des § 51 GmbHG hinreichend angekündigt. Obwohl der Tagesordnungspunkt 4 lediglich einen konkreten Verwendungsvorschlag beinhaltete, schloss dies eine Beratung und Beschlussfassung zu alternativen Ergebnisverwendungen nicht aus. Vielmehr lag im Lichte der Regelung des § 42a Abs. 2 Satz 1 GmbHG, wonach die Gesellschafter innerhalb der dort bestimmten gesetzlichen Frist über die Ergebnisverwendung zu beschließen haben, auf der Hand, dass bei Nichtzustandekommen eines Beschlusses über die vorgeschlagene Bildung einer Gewinnrücklage zwingend alternative Verwendungsmöglichkeiten zu erörtern und gegebenenfalls zu beschließen sein werden. Dass dies letztlich auch der Klägerin bewusst war, belegt nicht nur ihr Vortrag im hiesigen Prozess, in dem sie den Mehrheitsgesellschaftern gerade die treuwidrige Verzögerung der gesetzlich vorgeschriebenen Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung vorwirft, sondern vielmehr auch der Umstand, dass die Klägerin zunächst selbst für den Fall, dass der Beschluss zur Bildung einer Gewinnrücklage nicht zustande kommen sollte, in Gestalt des Tagesordnungspunktes 5 über eine alternative Gewinnverwendung – nämlich die vollständige Ausschüttung des noch zur Verfügung stehenden Gewinns – abstimmen lassen wollte.

(2) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Gewinnvortrag auch mit der erforderlichen Mehrheit beschlossen worden.

An der Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung bestehen keine Zweifel, da alle Gesellschafter entweder persönlich oder wirksam vertreten in der Versammlung anwesend waren und auch kein Gesellschafter die Versammlung vor der Beschlussfassung verließ.

Indem die Gesellschafter – mit Ausnahme der sich an der Abstimmung nicht beteiligenden bzw. der Stimme enthaltenden Klägerin – für den Gewinnvortrag stimmten, kam dieser mit der in § 9 Ziffer 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages vorausgesetzten 75%-Mehrheit zustande. Denn die Satzungsbestimmung ist dahingehend auszulegen, dass ein Beschluss mindestens 75% der abgegebenen Stimmen und nicht ein an der Beschlussfassung mitwirkendes Quorum von 75% des Stammkapitals voraussetzt. Dem liegt zugrunde, dass § 8 Ziffer 3 der Satzung grundsätzlich bestimmt, dass Gesellschafterbeschlüsse mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden, soweit nicht Gesetz oder Gesellschaftsvertrag eine größere Mehrheit vorsehen. Eine solche gesellschaftsvertraglich vorgesehene größere Mehrheit regelt § 9 Ziffer 3 Satz 2 der Satzung indes gerade, so dass Bezugspunkt hiernach die abgegebenen Stimmen sind. Hätten die Gesellschafter ein Quorum in Bezug auf das Stammkapital postulieren wollen, ist davon auszugehen, dass sie dies – ähnlich wie in § 7 Ziffer 3 der Satzung – getan hätten. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Ausgangsbestimmung in § 47 Abs. 1 GmbHG, wonach gleichermaßen auf die abgegebenen Stimmen als Bezugsgröße abgestellt wird, hätte Entsprechendes auch unmissverständlich geregelt werden müssen, da bei Unklarheit wegen § 47 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich auf die abgegebenen Stimmen abzustellen ist.

Es kann dahinstehen, ob die unterbliebene Stimmabgabe der Klägerin als bloße Stimmenthaltung oder als Nichtteilnahme an der Abstimmung zu werten ist, denn gemäß § 8 Ziffer 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages gelten Stimmenthaltungen als nicht abgegeben, so dass im Ergebnis der Beschluss über den Gewinnvortrag mit 100% der abgegebenen Stimmen und daher einstimmig gefasst wurde.

Soweit die Klägerin vorbringt, die Verweigerung der Stimmabgabe sei alternativlos gewesen, da eine Teilnahme an der Abstimmung gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG zu einem Rügeverlust hinsichtlich der geltend gemachten Ladungsmängel geführt hätte, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Zwar sieht § 51 Abs. 3 GmbHG vor, dass bei Anwesenheit aller Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung (sog. Vollversammlung) etwaige Ladungsmängel der Wirksamkeit gefasster Beschlüsse nicht entgegenstehen. Jedoch verlangt § 51 Abs. 3 GmbHG nach zutreffender Meinung und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs neben der reinen Anwesenheit als ungeschriebene Voraussetzung zusätzlich das Einvernehmen aller Gesellschafter mit der Abhaltung der Versammlung zwecks Herbeiführung einer bestimmten Beschlussfassung, mit der Folge, dass ein Gesellschafter, der der Durchführung der Versammlung oder der Abstimmung über einen Beschlussvorschlag widerspricht, im Sinne des § 51 Abs. 3 GmbHG nicht als anwesend zu betrachten ist (Zöllner/Noack, a. a. O., § 51 Rn. 31 m. w. N.). Demnach liegt selbst bei einer Teilnahme aller Gesellschafter an einer Gesellschafterversammlung und einer in deren Verlauf erfolgenden Beschlussfassung keine Vollversammlung vor, wenn ein Gesellschafter der Abstimmung zum Zwecke der Beschlussfassung widersprochen hat und seine (spätere) Teilnahme an der Abstimmung nicht als Aufgabe des (früheren) Widerspruchs verstanden werden kann, sondern vielmehr dem Zweck dient, (hilfsweise) durch Abstimmung gegen den Beschlussvorschlag die (formelle) Fehlerhaftigkeit des Beschlusses geltend zu machen und dessen Zustandekommen mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln zu verhindern (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2009 – II ZR 98/08 – NZG 2009, 385, 386; BGH, Urteil vom 08.12.1997 – II ZR 216/97 – DStR 1998, 348, 349 mit Anmerkung Goette; BGH, Urteil vom 30.03.1987 – II ZR 180/86 – DNotZ 1988, 40, 43 f.; OLG München, Beschluss vom 21.02.2000 – 7 W 2013/98 – GmbHR 2000, 486, 489; Seibt in: Scholz, GmbHG, 12. Auflage 2014 ff., § 51 Rn. 36; Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Auflage 2016, § 51 Rn. 33). Demnach wäre es dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin unbenommen gewesen, nach erfolgter Rüge der unzureichenden Ladung – gegebenenfalls unter nochmaliger ausdrücklicher Aufrechterhaltung derselben – an der Abstimmung teilzunehmen und mit seiner Gegenstimme das Zustandekommen der 75%-Mehrheit zu verhindern, ohne hierdurch zugleich der Rüge hinsichtlich der vermeintlichen Ladungsmängel verlustig zu werden. In einer ausweg- und alternativlosen Lage befand sich die Klägerin hiernach mithin nicht. Im Übrigen geht der Einwand der Klägerin deshalb ins Leere, weil ein Ladungsmangel, wie bereits zu (1) ausgeführt, nicht gegeben ist.

(3) Der beschlossene Gewinnvortrag erweist sich auch nicht materiellrechtlich wegen Verstoßes gegen die gesellschafterliche Treuepflicht als unwirksam. Zur Beurteilung, ob die Mehrheitsgesellschafter einen Beschluss entgegen ihrer Bindung an die gesellschafterliche Treuepflicht herbeigeführt haben mit der Folge, dass der Beschluss der Anfechtung unterliegt (Fastrich in: Baumbach/Hueck, a. a. O., § 29 Rn. 34), sind in entsprechender Anwendung der Maßstäbe des § 254 Abs. 1 AktG das berechtigte Gesellschafterinteresse an einer angemessenen Gewinnausschüttung einerseits und das Gesellschaftsinteresse an einer Reservenbildung sowie den Bedürfnissen der Selbstfinanzierung und der Zukunftssicherung andererseits gegeneinander abzuwägen. Die Abwägung hat hierbei auf Grundlage einer objektivierten kaufmännischen Beurteilung unter den Gesichtspunkten der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit zu erfolgen (vgl. zu alledem Fastrich, a. a. O., § 29 Rn. 30 ff.).

Inwieweit eine Thesaurierung in Höhe von 200.000,00 Euro zum maßgeblichen Zeitpunkt der diese beschließenden Gesellschafterversammlung am 18.05.2016 erforderlich und verhältnismäßig war, ist zwischen den Parteien streitig. Der Senat sieht auf Grundlage einer umfassenden Würdigung der wechselseitigen Interessen und der Umstände des Einzelfalls im Ergebnis eine Treuwidrigkeit der erfolgten Thesaurierung nicht als gegeben an. Dem liegt zum einen die Erwägung zugrunde, dass eine Nichtigerklärung von Beschlüssen wegen Verstoßes gegen die gesellschafterliche Treuepflicht nur in eindeutigen Fällen in Betracht kommt, um eine Verletzung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit durch gerichtliche Entscheidungen zu verhindern und eine gerichtliche Einmischung in die Abwägungs- und Entscheidungsprozesse innerhalb einer Gesellschaft auf das erforderliche Maß zu beschränken (in diesem Sinne auch OLG Nürnberg, Urteil vom 09.07.2008 – 12 U 690/07 – juris Rz. 137; zur Beschränkung der Stimmrechtsausübungsfreiheit durch die Treuepflicht vgl. auch BGH, Urteil vom 12.04.2006 – II ZR 275/14 – juris Rz. 13 ff. betreffend Maßnahmen der Geschäftsführung). Ein Fall des systematischen „Aushungerns“ des Minderheitsgesellschafters durch die Gesellschaftermehrheit, in dem ein Verstoß gegen die Treuepflicht in Betracht zu ziehen wäre, ist vorliegend nicht gegeben. Vielmehr ist aus dem Jahresüberschuss ein Teilbetrag von 100.000,00 Euro ausgeschüttet worden, so dass der Klägerin bereits 34.000,00 Euro zugeflossen sind. Der Senat vermag auf Grundlage der wechselseitig vorgetragenen Argumente weder der beklagtenseits vertretenen Ansicht, die Thesaurierung sei mit Blick auf die erfolgte Errichtung des MVZ und dessen Finanzierung sowie in Anbetracht verschlechterter Ertragsaussichten seit der Einführung des DRG-Systems zur Abrechnung geboten, noch dem Begehren der Klägerin, angesichts der derzeitigen soliden finanziellen Verhältnisse der Beklagten einen Großteil der Gewinne auszuschütten, von vornherein jedwede Berechtigung abzusprechen. Hieraus folgt sodann aber, dass ein Verstoß gegen die Treuepflicht durch den beschlossenen Gewinnvortrag nicht angenommen werden kann. Dies gilt umso mehr, als ein Gewinnvortrag im Folgejahr – nach entsprechender Ergebnisfeststellung, die diesen Gewinnvortrag aufweist – erneut zur Disposition der Gesellschafter steht. Der Gewinnvortrag als lediglich „vorübergehende Rücklage“ beeinträchtigt das Interesse des Gesellschafters auf Gewinnausschüttung mithin deutlich weniger als die – zunächst beabsichtigte – Bildung einer Rücklage, setzt die Ausschüttung des zurückgelegten Betrages doch stets die vorherige Auflösung der Rücklage durch Gesellschafterbeschluss voraus (OLG Nürnberg, a. a. O., Rz. 177). Soweit die Klägerin des Weiteren vorbringt, aufgrund der Nichtigerklärung der Rücklagenbildung in entsprechender Höhe durch den Senat im Vorprozess und des zwischenzeitlich verstrichenen Zeitraums bis zur erneuten Beschlussfassung sei das Ermessen der Gesellschafter hinsichtlich der Ergebnisverwendung dahingehend auf Null reduziert, als eine Thesaurierung in entsprechender Höhe unzulässig (geworden) sei, ist dem nicht zu folgen. Denn der Senat hat im Vorprozess keine Entscheidung hinsichtlich der sachlichen Berechtigung zur Bildung einer Rücklage getroffen, sondern den entsprechenden Beschluss allein aufgrund formeller Mängel für nichtig erachtet. Im Übrigen ist, wie vorstehend ausgeführt, für die Interessenlage auf den Tag der erneuten Beschlussfassung am 18.05.2016 abzustellen, so dass auch die mittlerweile verschlechterten Ertragsaussichten einzubeziehen sind.

(4) Schließlich stellt sich der Beschluss zum Gewinnvortrag in Höhe von 200.000,00 Euro auch nicht deshalb als fehlerhaft dar, weil hierdurch lediglich die Verwendung eines Teils des noch zur Verfügung stehenden Überschusses in Höhe von insgesamt über 300.000,00 Euro beschlossen, hinsichtlich des verbleibenden Überschusses aber kein konkreter Verwendungsbeschluss gefasst wurde. Zwar muss ein Ergebnisverwendungsbeschluss grundsätzlich das gesamte verwendbare Ergebnis umfassen, so dass bei Nichtausschöpfung der Verwendungsmasse eine Anfechtung in Betracht kommt (Fastrich, a. a. O., § 29 Rn. 45; Verse in: Scholz, GmbHG, 12. Auflage 2014 ff., § 29 Rn. 43). Auch kann die „Lücke“ vorliegend in Anbetracht der gegenläufigen Ansichten der Klägerin einerseits und der übrigen Gesellschafter andererseits zur Frage der Erforderlichkeit einer Thesaurierung nicht durch Auslegung der unvollständigen Beschlussfassung dahingehend geschlossen werden, dass der weitergehende Betrag in Höhe von 100.140,26 Euro als Gewinn vorgetragen werden sollte (vgl. insoweit Verse, a. a. O.). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Betrag in Höhe von 100.140,26 Euro in dem festgestellten Jahresabschluss zum 31.12.2009 als Gewinnvortrag ausgewiesen wird, so dass jedenfalls im Zusammenhang mit der Ergebnisfeststellung für das Jahr 2009 schon vor dem 18.05.2016 eine Entscheidung über die Behandlung dieses Betrages getroffen wurde. Im Lichte dessen ist eine Unvollständigkeit der Beschlussfassung vom 18.05.2016 zu verneinen, zielte diese doch von vornherein erkennbar lediglich darauf ab, die aufgrund des Ausgangs des Vorprozesses gebotene Korrektur des seinerzeitigen Ergebnisverwendungsbeschlusses durch Fassung eines nunmehr ordnungsgemäßen Beschlusses in entsprechender Höhe vorzunehmen. Eine Beschlussfassung über weitere Beträge war – aufgrund der zwischenzeitlich bereits anderweitig beschlossenen Verwendung – weder beabsichtigt noch geboten. Eine Fehlerhaftigkeit des Beschlusses unter diesem Gesichtspunkt rügt die Klägerin auch nicht.

b) Scheidet nach alledem ein Anspruch der Klägerin auf Auszahlung von 102.000,00 Euro in Höhe eines Teilbetrages von 68.000,00 Euro wegen des entgegenstehenden Ergebnisverwendungsbeschlusses aus, so scheitert der Auszahlungsanspruch im Übrigen, mithin hinsichtlich eines Betrages von weiteren 34.000,00 Euro, am Fehlen eines erforderlichen Ergebnisverwendungsbeschlusses.

Ein Absehen vom Erfordernis eines Ergebnisverwendungsbeschlusses ist dem Gesellschaftsvertrag nicht zu entnehmen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein solcher selbst dann erforderlich, wenn die Ausschüttung durch Gesetz, Satzung etc. vorgeschrieben ist, da erst durch die Beschlussfassung die spezifische Verwendung für das betreffende Geschäftsjahr verbindlich konkretisiert wird (BGH, Urteil vom 14.09.1998 – II ZR 172/97 – BGHZ 139, 299 ff.; BGH, Urteil vom 30.06.2004 – VIII ZR 349/03 – NJW-RR 2004, 1343, 1344; Fastrich, a. a. O., § 29 Rn. 22, 38, 49; Haas in: Baumbach/Hueck, a. a. O., § 42a Rn. 36). Demgegenüber wird in der Literatur teils vertreten, dass § 29 GmbHG einen unmittelbaren Anspruch auf Auszahlung gewähre, der lediglich bis zur Fassung eines (ganz oder teilweise) abweichenden Ergebnisverwendungsbeschlusses vorläufig gehemmt sei (so Hommelhoff in: Lutter/Hommelhoff, a. a. O., § 29 Rn. 4, 17). Während die dem Bundesgerichtshof folgenden Stimmen in der Literatur demgemäß bei treuwidriger Verzögerung bzw. Verhinderung eines Gesellschafterbeschlusses über die Gewinnausschüttung dem einzelnen Gesellschafter lediglich einen klageweise geltend zu machenden und gemäß § 894 ZPO zu vollstreckenden Anspruch gegen die Gesellschaft bzw. die treuwidrig agierenden Mehrheitsgesellschafter auf entsprechende Beschlussfassung einräumen (siehe etwa Fastrich, a. a. O., § 29 Rn. 41 m. w. N.), soll nach der Gegenauffassung bei pflichtwidriger Verzögerung der Beschlussfassung der in § 29 Abs. 1 GmbHG geregelte Thesaurierungsvorbehalt entfallen und der aus § 29 Abs. 1 GmbHG folgende unmittelbare Auszahlungsanspruch fällig werden (so Hommelhoff, a. a. O.). Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob sich die Gesellschaft bei treuwidriger Verzögerung der Beschlussfassung auf deren Fehlen nicht berufen darf, in seiner Leitentscheidung (a. a. O.) ausdrücklich offengelassen.

Der Senat schließt sich der mehrheitlich vertretenen, an die Leitentscheidung des Bundesgerichtshofs anknüpfenden Auffassung an, wonach ein entsprechender Ergebnisverwendungsbeschluss – soweit die Satzung hiervon nicht befreit – zwingende Voraussetzung für das Entstehen eines Anspruchs auf Gewinnauszahlung ist. Diese Ansicht erweist sich als vorzugswürdig, da sie die unternehmerische Entscheidungsfreiheit bestmöglich wahrt, ohne zugleich den Minderheitsgesellschafter im Fall des berechtigten Interesses an einer Gewinnausschüttung rechtlos zu stellen. Denn dem Gesellschafter bleibt es unbenommen, gerichtlich durch Erhebung einer Klage auf Fassung eines entsprechenden Ergebnisverwendungsbeschlusses vorzugehen und so bei Verurteilung zur begehrten Beschlussfassung gemäß § 894 BGB den gebotenen Beschluss zu erwirken. Der Wahrung der unternehmerischen Autonomie der Gesellschafter wird dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass die Gesellschafter im Verlauf des Prozesses jederzeit einen Ergebnisverwendungsbeschluss fassen und hierdurch den gerichtlichen Rechtsstreit einer Erledigung zuführen können.

Unabhängig davon fehlt es vorliegend aber zudem an der auch von der Gegenansicht für einen unmittelbaren Auszahlungsanspruch geforderten Treuwidrigkeit der Verhinderung bzw. Verzögerung eines auf Gewinnausschüttung gerichteten Ergebnisverwendungsbeschlusses. Was die Treuwidrigkeit einer unterbleibenden Gewinnausschüttung als solche anbelangt, kann auf das bereits an anderer Stelle Ausgeführte (oben a) (3)) verwiesen werden, wonach einer Thesaurierung des Gewinns im vorliegenden Fall nicht von vornherein jedwede Berechtigung aberkannt werden kann. Was den Umstand betrifft, dass über die Verwendung des Jahresüberschusses des Jahres 2008 erst im Jahr 2016 (teilweise) entschieden worden ist, kann aus dem reinen Zeitablauf allein die gebotene Treuwidrigkeit nicht hergeleitet werden. Denn die Gesellschafter waren gerade nicht untätig, sondern haben bereits im Jahr 2009 einen Ergebnisverwendungsbeschluss herbeigeführt. Dass der hierüber geführte Vorprozess letztlich erst im Jahre 2016 seinen Abschluss fand, ist der Beklagten bzw. den Mehrheitsgesellschaftern nicht anzulasten. Dementsprechend durften diese auch den Ausgang des Rechtsstreits abwarten, da erst mit dessen Beendigung feststand, inwieweit eine erneute Beschlussfassung über die Verwendung des Jahresüberschusses 2008 erforderlich wurde. Eine Beschlussfassung „auf Vorrat“ vor Abschluss des Verfahrens war nicht geboten. In Anbetracht des Umstandes, dass der Geschäftsführer der Beklagten nach Beendigung des Vorprozesses zeitnah zu einer erneuten Gesellschafterversammlung einlud, fehlt es auch insoweit an einer weiteren treuwidrigen Verzögerung der Beschlussfassung.

Ist folglich bereits aus den vorgenannten Gründen ein Zahlungsanspruch in Höhe von weiteren 34.000,00 Euro zu verneinen, so kann letztlich dahinstehen, ob ein solcher auch deshalb ausscheidet, weil jedenfalls im Zuge der Feststellung des Jahresabschlusses 2009 auch hinsichtlich des Betrages von 100.140,26 Euro eine abweichende Verwendung in Gestalt eines entsprechenden Gewinnvortrages beschlossen wurde (oben a) (4)).

2. Kann die Klägerin somit von der Beklagten keine Auszahlung von 102.000,00 Euro verlangen, so scheidet zugleich in Ermangelung einer entsprechenden Hauptforderung der mit dem Antrag zu 1. ebenfalls geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen aus diesem Betrag aus.

3. Aus den Ausführungen zu 1. a), wonach der Beschluss, einen Gewinn in Höhe von 200.000,00 Euro vorzutragen, weder formell- noch materiellrechtlich fehlerhaft zustande gekommen ist, folgt zudem, dass der Antrag zu 2. auf Nichtigerklärung dieses Beschlusses ebenfalls unbegründet ist.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, Satz 2 ZPO.

6. Die Revision war nicht zuzulassen, da ein Zulassungsgrund gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben ist. Der Senat weicht, soweit ersichtlich, weder von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch von derjenigen anderer Obergerichte ab. Klärungsbedürftige Rechtsfragen bestehen über den hier zu entscheidenden Einzelfall hinaus nicht.

7. Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 102.000,00 Euro festzusetzen. Dem liegt zugrunde, dass das Klagebegehren der Klägerin letztlich insgesamt auf Auszahlung des mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Ausschüttungsbetrages von 102.000,00 Euro gerichtet ist und der Klageantrag zu 2. lediglich der Durchsetzung dieses Anspruchs durch Beseitigung eines in Höhe eines Teilbetrages entgegenstehenden Ergebnisverwendungsbeschlusses dient. Somit kommt dem Klageantrag zu 2. unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Teilidentität der Klagebegehren kein eigenständiger Wert neben dem Klageantrag zu 1. zu.

Amtliche Leitsätze:

1. Die Frist zur Ladung zur Gesellschafterversammlung einer GmbH beginnt mit der Aufgabe des eingeschriebenen Briefes zur Post zuzüglich der üblicherweise zu erwartenden Zustellungszeit.
2. Die Anwesenheit eines nicht fristgemäß geladenen Gesellschafters auf einer Gesellschafterversammlung einer GmbH führt nicht zwingend zur Heilung des Ladungsmangels.
3. Die Anfechtungsfrist des AktG § 246 Abs 1 ist Leitbild auch für eine Frist zur Anfechtung von Beschlüssen einer GmbH-Gesellschafterversammlung.

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 14. September 1995 verkündete Teilurteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichtes Halle abgeändert und zur Klarstellung neu gefaßt.

II. Der in der Gesellschafterversammlung der Gesellschafter der Beklagten am 08. Oktober 1994 gefaßte Beschluß mit dem Inhalt, daß der Gesellschafter Bau-Ing. R. M. aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen wird, wird für nichtig erklärt.

III. Der in der Gesellschafterversammlung der Gesellschafter der Beklagten am 08. Oktober 1994 gefaßte Beschluß mit dem Inhalt, daß die Gesellschaftsanteile des Gesellschafters Bau-Ing. R. M. aus wichtigem Grund gemäß § 17 Absatz II des Gesellschaftervertrages eingezogen werden, wird für nichtig erklärt.

IV. Der in der Gesellschafterversammlung der Gesellschafter der Beklagten am 08. Oktober 1994 gefaßte Beschluß mit dem Inhalt, daß der Geschäftsführer Bau-Ing. R. M. aus wichtigem Grund als Geschäftsführer abberufen wird, wird für nichtig erklärt.

V. Die Kosten beider Rechtszüge werden der Beklagten auferlegt.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VII. Wert der Beschwer: 70.000,00 DM für die Beklagte.
und beschlossen:

VIII. Den Parteien wird nachgelassen, die Sicherheitsleistung auch in Form einer schriftlichen, selbstschuldnerischen, unbedingten und unbefristeten Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank zu erbringen.

IX. Streitwert für den Berufungsrechtszug: 70.000,00 DM.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Beschlüssen, die in der Gesellschafterversammlung am 08. Oktober 1994 in Q. gefaßt worden sind.
Die Beklagte ist durch notariell beurkundeten Vertrag von dem Kläger und Herrn G. Ki. am 18. September 1992 errichtet worden (UR-Nr. 3.126 der Notarin T. in Q. (Bl. I/10ff)) und unter der Handelsregisternummer HR-B … im Handelsregister des Amtsgerichtes Halle-Saalkreis eingetragen. Zu Geschäftsführern der Beklagten bestellte die Gesellschafterversammlung die beiden Gesellschafter, die jeweils einen Anteil von 50 % am Stammkapital halten. Beide Gesellschafter sind in § 5 II des Gesellschaftsvertrages als Geschäftsführer benannt worden.
§ 14 III des Gesellschaftsvertrages lautet:
Zu Gesellschafterversammlungen sind die Gesellschafter unter Wahrung einer Frist von 14 Tagen durch eingeschriebenen Brief zu laden.
Die ordentliche Gesellschafterversammlung ist durch die Geschäftsführer jeweils im ersten Halbjahr nach Abschluß eines Geschäftsjahres einzuberufen.
Der Sitz der Gesellschaft befindet sich in Q. (Landgerichtsbezirk Halle), wo der überwiegende Teil der Geschäfte abgewickelt wird und etwa dreißig Arbeitnehmer tätig sind. Sie betrieb ferner ab November 1993 eine Niederlassung in L., die gemäß einem Gesellschafterbeschluß vom 09. Juli 1994 stillgelegt worden ist.
Mit Schreiben vom 23. September 1994 (Bl. I/32 d.A.) lud die Beklagte zu der Gesellschafterversammlung am Sonnabend, den 08. Oktober 1994 in den Räumen der Gesellschaft ein. Mit eingeschriebenem Brief vom 30. September 1994 (Bl. I/33 d.A.), der der Tochter des Klägers am 04. Oktober 1994 ausgehändigt worden ist (Bl. I/45 d.A.), erweiterte die Beklagte die Tagesordnung der Gesellschafterversammlung um den Punkt Abberufung des Geschäftsführers R. M. aus wichtigem Grund und um den Punkt Ausschluß des Gesellschafters R. M. aus wichtigem Grund und Einziehung der Geschäftsanteile. Die Gesellschafterversammlung, bei der beide Gesellschafter anwesend waren, beschloß die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer und die fristlose Kündigung des Geschäftsführervertrages (Bl. I/26 d.A.) sowie den Ausschluß des Klägers als Gesellschafter sowie die Einziehung der Gesellschaftsanteile. Der Versammlungsleiter hat nur Herrn G. Ki. zur Abstimmung zugelassen, da von ihm festgestellt worden war, daß der Kläger nach dem GmbHG und nach § 14 V des Gesellschaftsvertrages für den Tagesordnungspunkt acht kein Stimmrecht habe.
Punkt 7 des Protokolles der Gesellschafterversammlung (Bl. I/20 d.A.) lautet:
Auf die Rüge geringer formeller Mängel wird verzichtet.
Dieser Punkt wird durch Herrn Ki. bejaht und durch Herrn M. verneint.
Der Kläger betreibt in Sch. ein Bauunternehmen mit etwa fünfzig Arbeitnehmern. Von der Treuhandanstalt erwarb er ein “Objekt”, der gegenüber er sich unter anderem zu Investitionen in Höhe von zwei Millionen DM verpflichtete, darunter auch bedeutende Gewerke im Heizungs- und Sanitärbereich. Der Kläger ließ ab Ende 1993 Werkleistungen durch die Niederlassung der Beklagten ausführen, ohne daß vorher ein Angebot von der Beklagten abgegeben worden war, die ihm schließlich Rechnung in Höhe des Selbstkostenpreises legen sollte. Insgesamt entstand durch diese Arbeiten eine Forderung in Höhe von 130.136,58 DM, die der Kläger aus verschiedenen Rechtsgründen, darunter auch das Bestehen von Gegenforderungen, zunächst nicht bezahlte. Die Beklagte hat den Kläger vor dem Landgericht Zwickau auf Zahlung dieses Betrages in Anspruch genommen (Az. 2 O 514/95), das die Klage abwiesen hat. In der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht Dresden (Az. 18 U 2118/95) schlossen die Parteien am 15. April 1996 einen Vergleich, der im wesentlichen die Zahlung von 55.000,00 DM vorsah und die im Zeitpunkt der ersten mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat bezahlt worden waren. Die Beklagte hatte aufgrund der Rückstände ihren Kontokorrentkredit auszunutzen und wurde mit monatlichen Zinsen in Höhe von 1.300,00 DM belastet. Da in Sachsen keine Werkverträge von betriebswirtschaftlicher Bedeutung akquiriert werden konnten, beschlossen die Gesellschafter die Stillegung der Niederlassung. Trotz des Beschlusses schloß der Kläger am 14. September 1994 mit der Firma J. aus … E. einen Werkvertrag, der unter anderem auch den Einbau einer Gasheizungsanlage zum Inhalt hatte (Bl. I/54-57 und 68f d.A.) und der wegen der fehlenden Eintragung von Mitarbeitern der Beklagten in das Gasinstallateurverzeichnis der Erdgas Südsachsen GmbH nicht unmittelbar von ihr ausgeführt werden konnte.
Der Kläger hat behauptet, daß er mit der Leitung seines Bauunternehmens ausgelastet und es den beiden Gesellschaftern bewußt gewesen sei, daß die Niederlassung in L. wegen des Bauunternehmens des Klägers eröffnet worden sei und in der Anfangsphase im wesentlichen mit Aufträgen des Klägers habe betraut werden sollen. Er habe sich daher im wesentlichen als Kapitalgeber an der Beklagten beteiligt. Allerdings habe er zu Beginn der Tätigkeit der Niederlassung auch einen Installationsvertrag mit einem Volumen von etwa 204.000,00 DM mit der Ge. GmbH in Sch. abschließen können (Bauobjekt Bergstraße). Nach der eigentlichen Durchführung des Werkvertrages sei es zu zahlreichen Gewährleistungsarbeiten gekommen.
Zwar sei von den Gesellschaftern die Einstellung der werbenden Tätigkeit der Niederlassung in L. beschlossen worden, allerdings mit dem Nachsatz, daß die Aktivierung nach Auftragszugang erfolgen solle. Ein vorhergehender Gesellschafterbeschluß sei dafür nach dem Wortlaut nicht notwendig gewesen. Deshalb habe der Kläger auch die Arbeitnehmer B., Schm. und W. der Beklagten in L. auf Zeit übernommen. Die Durchführung des Werkvertrages mit der J. sei in der Gesellschafterversammlung vom 08. Oktober 1994 endgültig abgelehnt und der Firma S. K. übertragen worden. Die 5.000,00 DM, die von der Auftraggeberin auf das Konto eines seiner Unternehmen überwiesen worden seien, seien als Fremdgeld verbucht worden und hätten als Vorschuß für den Einkauf von Material von der Firma K. gedient.
Es bestünden zwar Forderungen der Beklagten gegen ihn, er mache aber derzeit (im Zeitpunkt des ersten Rechtszuges) sein Recht auf Zurückbehaltung wegen verschiedener Mängel geltend. Die Werkleistung sei auch noch nicht vollständig erbracht und abgenommen worden. Die Beklagte habe Rechnung in Höhe von 225.999,19 DM gelegt, von denen 82.822,01 DM ausgeglichen worden seien. Ferner stünden ihm Gegenforderungen zu. Zum einen sei ihm seit dem 01. Oktober 1993 kein Geschäftsführergehalt mehr ausgezahlt worden, so daß ihm aus dem Anstellungsvertrag mindestens 36.000,00 DM zustünden. Da die Beklagte auch Gewinne erwirtschafte, stünde ihm auch eine Tantieme gemäß § 4 IV des Geschäftsführervertrages vom 18. September 1993 (Bl. I/109ff d.A.) zu. Ferner stehe ihm noch aus der Vermietung eines Transporters der Marke Ford vom Typ Transit ein Anspruch auf Zahlung eines Mietzinses in Höhe von 22.000,00 DM und für die Vermietung von Werkstatträumen in Höhe von 5.500,00 DM zu. Ferner sei in der Berechnung des Selbstkostenpreises das Geschäftsführergehalt des Klägers in Höhe von 18.000,00 DM enthalten, das ihm von der Beklagten gerade nicht bezahlt werde. Um diesen Betrag sei die Rechnung zu reduzieren.
Für die Entscheidung sei es auch erheblich, daß auch der Gesellschafter und Geschäftsführer Ki. einen wesentlichen Ursachenbeitrag zum schlechten Verhältnis der beiden Gesellschafter gesetzt habe. Obwohl der Kläger einem Verkauf des bebauten Grundstückes der Gesellschaft B. straße 32 in Q. widersprochen habe, sei das Grundstück veräußert worden. Er nehme an, daß der Verkauf zu einem Preis unter dem Verkehrswert an die Ehefrau des Gesellschafters Ki. erfolgt sei. Ferner habe er dem Kläger immer nur vorläufige Bilanzen übersandt.
Der Kläger hat gemeint, daß die Ankündigungsfrist des § 51 IV GmbHG nicht eingehalten worden sei, weil die Absichten der Beklagten in dem ursprünglichen Einberufungsschreiben vorsätzlich verschleiert worden seien. Zwar würden sich die Parteien nach den Beschlüssen vom 08. Oktober 1994 heftig über deren Berechtigung streiten. Für die Entscheidung in diesem Rechtsstreit sei aber nur die Situation bis zur Beschlußfassung von Bedeutung und bis zu diesem Zeitpunkt sei im wesentlichen nur die offene Forderung der Beklagten in Höhe von ca. 130 TDM streitig gewesen.

Der Kläger hat beantragt,
1.) Der in der Gesellschafterversammlung der Gesellschafter der Beklagten vom 8.10.1994 gefaßte Beschluß mit dem Inhalt, daß der Gesellschafter, Herr R. M. aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen wird, wird für nichtig erklärt.
2.) Der in der Gesellschafterversammlung vom 8.10.1994 gefaßte Beschluß mit dem Inhalt, daß die Gesellschaftsanteile des Gesellschafters R. M. aus wichtigem Grund gemäß § 17 II des Gesellschaftervertrages eingezogen werden, wird für nichtig erklärt.
3.) Der in der Gesellschafterversammlung der Gesellschafter der Beklagten vom 8.10.1994 gefaßte Beschluß mit dem Inhalt, daß der Geschäftsführer R. M. aus wichtigem Grund als Geschäftsführer abberufen wird, wird für nichtig erklärt.

Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, daß es dem Kläger als Bauunternehmer bekannt gewesen sei, daß es für die im Werkvertrag mit der J. enthaltene Gasinstallation einer besonderen Genehmigung bedurft habe, über die ein Mitarbeiter der Beklagten nicht verfügt habe. Somit könne dem Kläger tendenziell eine Schädigungsabsicht unterstellt werden. Die vereinbarte Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 5.000,00 DM habe der Kläger auf ein Konto seines Unternehmens veranlaßt. Darüber hinaus sei die Stillegung der Niederlassung in L. durch einen Gesellschafterbeschluß beschlossen worden, so daß dieser nur durch einen weiteren Beschluß hätte abgeändert werden können. Das Interesse des Klägers an der Beklagten habe sich auf deren Ausnutzung für sein Bauunternehmen beschränkt. Er hätte wissen müssen, in welchem Umfang er Verbindlichkeiten aus der Beauftragung der Beklagten wird ausgleichen können. Durch die Nichtzahlung der etwa 130.000,00 DM sei die Beklagte in Liquiditätsschwierigkeiten gekommen. Der Kläger sei zwar von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen, er hätte jedoch einen schriftlichen Bauvertrag abschließen müssen.
Dem Kläger stünden keine Gegenforderungen zu, denn durch die Einräumung der Abrechnung zu dem Selbstkostenpreis, was einem geldwerten Vorteil von 60.000,00 DM entspreche, seien die Parteien übereingekommen, daß der Kostenvorteil mit den Forderungen habe verrechnet werden sollen. Mit Schreiben vom 15. Juni 1994 habe der Kläger die erfolgte Rechnungslegung aus den Mietverträgen storniert und es sei zwischen den Parteien vereinbart worden, daß jede Seite die in Besitz befindlichen Mietvertragsurkunden vernichte. Darüber hinaus hätte er die Mietverträge nach der Stillegung der Niederlassung als Geschäftsführer der Beklagten gegenüber sich selbst kündigen müssen. In Wirklichkeit habe er die Gegenstände für sein Bauunternehmen genutzt.
Den ersten Vertrag mit der Wohnungsverwaltung in Sch. habe die Beklagte lediglich als Subunternehmerin von dem Bauunternehmen des Klägers zu schlechten Konditionen bekommen. Dieser Werkvertrag sei im November 1993 vollständig ausgeführt gewesen.
Der Kläger sei Ende 1993 aufgefordert worden, die Geschäfte in Q. zu übernehmen, als sich der dortige Geschäftsführer wegen eines Arbeitsunfalles für die Dauer von drei Wochen in stationärer Behandlung befunden habe. Trotz der schwierigen Situation der Beklagten sei er der Aufforderung nicht nachgekommen.
Der Geschäftsführer der Beklagten Ki. sei zwar als Betriebsleiter der Niederlassung in L. angemeldet worden, dies sei allerdings nur im Hinblick darauf erfolgt, daß der von dem Kläger eingestellte Herr Zitterbart formell nicht über die notwendige Qualifikation verfügt habe. In Wirklichkeit habe dieser die Geschäfte der Niederlassung leiten sollen.

Die Beklagte hat gemeint, daß sowohl die Einziehung der Geschäftsanteile wie auch die Abberufung des Klägers von dem Amt des Geschäftsführers der einzige Weg zur Lösung des Konfliktes gewesen sei, denn das Verhältnis der beiden Gesellschafter sei zerrüttet gewesen. Zwar habe er eingeräumt, daß er im wesentlichen mit der Geschäftsführung seines Bauunternehmens ausgelastet sei, ihn träfen aber sowohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter die gleichen Pflichten wie Herrn G. Ki..
Das Landgericht Halle – Kammer für Handelssachen – hat die am 09. November 1994 um 12.33 Uhr per Telekopie eingegangene und am 30. November 1994 zugestellte Klage zu Ziffer 3 des Antrages (Feststellung der Nichtigkeit der Abberufung des Klägers von dem Amt des Geschäftsführers) durch Teilurteil vom 14. September 1995 abgewiesen und zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, daß die Frist des § 51 IV GmbHG von drei Tagen eingehalten worden sei. Zwischen den Parteien sei ein schwerer Vertrauensbruch eingetreten, der die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer aus wichtigem Grund rechtfertige. Durch die Nichtzahlung der Forderung der Beklagten von 130.136,00 DM sei die Beklagte belastet worden, was zeige, daß es dem Kläger nicht gelungen sei, die Interessen der Beklagten und seines Bauunternehmens zu wahren. Weder sei die werkvertragliche Vergütung gezahlt worden, noch habe der Kläger einen anderen Weg der Streitbeilegung gefunden. Ferner sei es die Aufgabe eines Geschäftsführers, die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung auszuführen. Trotz des Stillegungsbeschlusses habe der Kläger noch einen Werkvertrag über die Heizungsinstallation geschlossen, obwohl ein Teil des Gewerkes von Mitarbeitern der Beklagten nicht hätte ausgeführt werden dürfen.
Gegen dieses dem Kläger am 11. Oktober 1995 zugestellte Teilurteil hat er am 08. November 1995 das Rechtsmittel der Berufung eingelegt und dieses durch einen am 13. November 1995 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger nimmt auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug und behauptet weiter, daß er niemals Insichgeschäfte zulasten der Beklagten abgeschlossen habe, was den Hauptgrund für die Beschlüsse vom 08. Oktober 1994 bilde. Sein Werkvertrag über Heizungs- und Sanitärinstallationen sei von dem Geschäftsführer der Beklagten Ki. angenommen worden. Dieser habe auch die Arbeit angewiesen und die Arbeitsdurchführung organisiert. Die Arbeitsdurchführung sei auch von dem in Q. tätigen Meister W. organisiert worden. Für die Behauptung, daß ein Insichgeschäft nicht vorliege, spreche auch, daß die gesamte Rechnungslegung und die Bestellung des Materials in Q. erfolgt sei und sich dort sämtliche Materialrechnungen und Stundenlohnnachweise befänden. Die geltend gemachte Forderung für die Werkleistung in Höhe von ca. 130 TDM sei zum anderen mangels Abnahme und prüffähiger Rechnung nicht fällig gewesen. Erst durch die Vorlage von entsprechenden Unterlagen im Prozeß vor dem Landgericht Zwickau (Az. 2 O 514/95) sei ihm eine Prüfung der Rechnung ermöglicht worden, so daß ihm bis zur Beschlußfassung eine Nachprüfung verwehrt gewesen sei. Im Verlaufe des Rechtsstreites erklärte er dann unstreitig die Aufrechnung mit von ihm behaupteten Gegenforderungen.
Die Niederlassung in L. habe nicht ausschließlich für den Kläger tätig sein sollen. Das folge bereits daraus, daß der Mitarbeiter Zitterbart zahlreiche Ausschreibungsunterlagen bearbeitet habe. Die Beklagte sei auch im Umfang von 362 Stunden für die M. Hoch- und Ausbau GmbH und die M. Straßen-, Tief- und Kanalbau GmbH tätig gewesen, wobei die Beauftragung von den geschäftsführenden Mitgesellschaftern Ba. und Gü. direkt über Herrn Zitterbart erfolgt sei. Neben dem Werkvertrag mit der Ge. GmbH sei die Niederlassung L. auch in der Pension O. tätig geworden und habe Leistungen im Umfang von 2.000,00 DM erbracht. Die Niederlassung habe damit Leistungen im Umfang von mindestens 25.000,00 DM an andere Personen als den Kläger erbracht.
Eine Einladung zur Gesellschafterversammlung am 08. Oktober 1994 sei ihm nicht 23. September 1994 um 16.17 Uhr per Telekopie zugegangen. Offizieller Arbeitsschluß sei Freitags immer um 14.30 Uhr gewesen. Er habe sich in diesem Zeitraum auch nicht mehr im Büro aufgehalten, weil er an den Wochenenden den Umzug seiner Unternehmen und den privaten Umzug seiner Schwiegermutter nach L. organisiert habe.

Der Kläger meint, daß er jedenfalls keine wesentlichen Pflichtverletzungen begangen habe. Die Anfechtungsklage sei auch nicht verspätet erhoben worden, denn § 246 AktG sei nur Leitbild, um eine angemessene Anfechtungsfrist zu bestimmen, die sich auch nach der Bedeutung der gefaßten Beschlüsse richte. Die Beklagte habe auch noch am 09. November 1994 damit rechnen müssen, daß der Kläger sein Anfechtungsrecht geltend machen werde. Darüber hinaus müsse dem Gesellschafter eine Überprüfungsfrist von zwei bis drei Tagen nach der Gesellschafterversammlung eingeräumt werden, um die Beschlüsse auf formale Mängel prüfen zu können, da eine Kontrolle durch einen unabhängigen Dritten wie bei einer Aktiengesellschaft durch einen Notar nicht stattfinde. Die Frist könne erst ab dem der Beschlußfassung folgenden Werktag beginnen, weil es dem Kläger erst an diesem Tag möglich gewesen sei, Rechtsrat einzuholen. Unmittelbar nach der Beschlußfassung sei ein reger Schriftverkehr geführt worden, in dem noch über das Ergebnis der Versammlung verhandelt worden sei.

Der Kläger beantragt,
1.) unter Abänderung des am 14.09.1995 verkündeten Urteils des Landgerichts Halle, 1. Kammer für Handelssachen, Aktenzeichen 10 O 12/95, den in der Gesellschafterversammlung der Gesellschafter der Berufungsbeklagten vom 08.10.1994 gefaßten Beschluß mit dem Inhalt, daß der Geschäftsführer R. M. aus wichtigem Grund als Geschäftsführer abberufen wird, für nichtig zu erklären.
2.) Der in der Gesellschafterversammlung der Gesellschafter der Beklagten vom 8.10.1994 gefaßte Beschluß mit dem Inhalt, daß der Gesellschafter, Herr R. M. aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen wird, wird für nichtig erklärt.
3.) Der in der Gesellschafterversammlung vom 8.10.1994 gefaßte Beschluß mit dem Inhalt, daß die Gesellschaftsanteile des Gesellschafters R. M. aus wichtigem Grund gemäß § 17 II des Gesellschaftervertrages eingezogen werden, wird für nichtig erklärt.
Hilfsweise,
den Rechtsstreit unter Aufhebung des Teilurteils des Landgerichts Halle vom 14.09.1995 an das Gericht des 1. Rechtszuges zurückzuverweisen.
Hilfsweise,
festzustellen, daß der Beschluß der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 08.10.1994 mit dem Inhalt, daß die Geschäftsanteile des Klägers eingezogen werden, nichtig ist.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Teilurteil, nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug und behauptet weiter, daß der Kläger den Werkvertrag über die Installationsarbeiten im Wege des Insichgeschäftes abgeschlossen habe. Insoweit sei die Bekundung des Zeugen Zitterbart vor dem Landgericht Zwickau unwahr.
Die Beklagte habe zunächst auf der Basis, die auch gegenüber Dritten verwandt werde, in Höhe von 220.779,01 DM abgerechnet. Dieser Betrag habe sich aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom 09. Juli 1994, der eine Abrechnung auf der Selbstkostenbasis vorsah, auf 161.158,53 DM reduziert, von denen 30.000,00 DM erfüllt seien.
Der Kläger sei zur Gesellschafterversammlung am 08. Oktober 1994 auch durch das Schreiben vom 23. September 1994 geladen worden, das ihm per Telekopie an diesem Tag um 16.17 Uhr zugegangen sei. Gegen 16.15 Uhr hätten die Mitarbeiterinnen der Beklagten Ki. und Bz. im Büro des Klägers angerufen und mitgeteilt, daß sie ein Telefax hätten absenden wollen. Dort sei das kombinierte Telefon-/Faxgerät auf den Faxbetrieb umgeschaltet worden. Das Telefax sei dort ohne Fehler empfangen und ausgedruckt worden. Die Mitarbeiterinnen der Beklagten hätten auch berechtigterweise von dem fehlerfreien Empfang des Telefaxes ausgehen dürfen, weil sich das Büro des Klägers nicht mehr gemeldet habe. Der Sendebericht weise das Ergebnis “Erfolg” aus. Bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse habe sie, die Beklagte, auch davon ausgehen dürfen, daß das Schreiben dem Kläger zur Kenntnis gelange. Erfahrungsgemäß habe der Kläger Freitags bis 17.00 Uhr, teilweise auch bis 20.00 Uhr gearbeitet.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird im einzelnen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, der gerichtlichen Sitzungsniederschriften und des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.
Die Berufung gegen das am 14. September 1995 verkündete Teilurteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichtes Halle ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden (§§ 511, 511a, 516, 518, 519 ZPO).
Sie hat in der Sache auch Erfolg.

II.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Erklärung der Nichtigkeit der in der Gesellschafterversammlung vom 08. Oktober 1994 gefaßten drei Beschlüsse zu. Die statuarische Ladungsfrist in § 14 III 1 des Gesellschaftsvertrages ist von dem die Versammlung einberufenen Geschäftsführer der Beklagten nicht eingehalten worden.
1.) Der Senat hatte trotz des angefochtenen Teilurteiles über den gesamten Streitstoff zu entscheiden, weil das Teilurteil in rechtsirriger Weise ergangen ist und der Senat den gesamten Streitstoff an sich gezogen hat.
a) Das Landgericht hat nur über einen der im Wege der objektiven Klagehäufung miteinander verbundenen prozessualen Ansprüche entschieden. Der Erlaß eines Teilurteiles kommt nach der obergerichtlichen Rechtsprechung allerdings nur dann in Betracht, wenn die Entscheidung unabhängig davon ist, wie in dem Schlußurteil über den noch rechtshängigen Teil des Rechtsstreites entschieden wird, die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen im Teilurteil und im Schlußurteil also ausgeschlossen ist. Für die Annahme einer solchen Divergenzgefahr genügt bereits die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug (BGHZ 107, 236 (242ff); 108, 256 (260); BGH NJW 1991, 2699; BGH NJW 1992, 511; BGH NJW 1995, 2361; LG Halle – 2. Kammer für Handelssachen -, Az. 11 O 184/95, Teilurteil vom 31. Mai 1996 – unveröffentlicht -). Das bedeutet zugleich, daß die Entscheidung des Reststreites nicht eine Vorfrage für den bereits beschiedenen Teil des Rechtsstreites umfassen darf (BGH NJW-RR 1992, 1053; Zöller-Vollkommer § 301 RdNr. 7).
b) Die Auseinandersetzung der Parteien konzentrierte sich bereits in erster Instanz auf das Problem, ob die Ladungsfrist zur Gesellschafterversammlung eingehalten worden ist (bezogen auf die Frist des § 51 IV GmbHG) und ob der Kläger die Anfechtungsklage in der gehörigen Frist erhoben hat, denn die Monatsfrist des § 246 I AktG, die nach der obergerichtlichen Rechtsprechung als Leitbild dient (vergl. BGHZ 111, 224 (226)), hat der Kläger um 12 Stunden und 33 Minuten überschritten. Die Problematik der Einhaltung der Fristen ist aber für sämtliche der drei angefochtenen Beschlüsse von entscheidungserheblicher Bedeutung. Demnach kann es abstrakt nicht ausgeschlossen werden, daß ein Gericht, etwa aufgrund neuen Vorbringens, neuer Beweismittel oder einer geänderten rechtlichen Beurteilung, zur Einhaltung der Ladungsfrist käme und dem Begehren des Klägers in bezug auf einen Beschluß möglicherweise nicht entsprechen würde, ein anderes Gericht aber allein aufgrund der fehlenden Einhaltung der Ladungsfrist dem Begehren des Klägers bezüglich der anderen Beschlüsse entsprechen würde. Dasselbe gilt umgekehrt auch für die Einhaltung der Anfechtungsfrist. Das Teilurteil stünde dann in einem unauflösbaren Widerspruch zu dem Schlußurteil, was die Unzulässigkeit des angefochtenen Teilurteiles begründet.
c) Da von dem Landgericht Halle – Kammer für Handelssachen – ein mangels Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 301 ZPO unzulässiges Teilurteil verkündet worden ist, konnte der Senat zum einen das angefochtene Urteil einschließlich des zugrundeliegenden Verfahrens aufheben und die Sache gemäß § 539 ZPO an das Untergericht zurückverweisen. Zum anderen hat der Bundesgerichtshof in Abweichung von dem Grundsatz, daß das Rechtsmittelgericht nicht von sich aus über einen noch in der Vorinstanz anhängigen Teil des Streitgegenstandes mitentscheiden darf (BGHZ 30, 213 (216)), dann eine Ausnahme gemacht, wenn das erstinstanzliche Gericht ein unzulässiges Teilurteil erlassen hat (BGH NJW 1987, 441 (442); OLG Hamm NJW-RR 1989, 827 (828)). In diesem Fall kann das Rechtsmittelgericht sämtliche Streitgegenstände an sich ziehen und über sie mitentscheiden. Daß den Parteien dadurch eine Instanz verloren geht, steht dem nicht entgegen, denn das Gesetz mutet den Parteien grundsätzlich zu, ihr Vorbringen in nur einer Tatsacheninstanz überprüfen zu lassen (vergl. BGH NJW 1991, 2296 (2297) zur Klageerweiterung in der Berufungsinstanz).
d) Der Senat hat gemäß § 540 ZPO geprüft, ob eine eigene Sachentscheidung sachdienlich ist und ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu dem Ergebnis gelangt, daß er über den gesamten Streitstoff entscheiden will. Insbesondere wird damit auch eine im öffentlichen Interesse liegende zügige Klärung der gesellschafts- und vertretungsrechtlichen Verhältnisse der Beklagten erreicht, denn nach dem Eindruck des Senates würde gegen ein neues Urteil der 1. Kammer für Handelssachen wieder das Rechtsmittel der Berufung eingelegt werden. Die Parteien sind durch den am 19. September 1996 verkündeten Beschluß darüber unterrichtet worden, daß der Senat den gesamten Streitstoff an sich gezogen hat.
2.) Die Gesellschafterversammlung, auf der die drei streitbefangenen Beschlüsse gefaßt worden sind, ist nicht ordnungsgemäß von dem Geschäftsführer der Beklagten einberufen worden.
a) Die Ladung zur Gesellschafterversammlung am 08. Oktober 1994 hat die Beklagte mit Schreiben vom 23. September 1994 (Bl. I/32 d.A.) ausgesprochen. Abweichend von § 51 I 2 GmbHG, der eine Ladungsfrist von einer Woche bestimmt, sieht § 14 III 1 des Gesellschaftsvertrages eine solche von vierzehn Tagen vor. Gegen die Wirksamkeit einer Einberufungsfristverlängerung in diesem Umfang bestehen keine Bedenken, denn dadurch wird die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung nicht über das nach den Umständen Angemessene hinaus erschwert (Scholz-Karsten Schmidt § 51 RdNr. 4; Hachenburg-Hüffer § 51 RdNr. 34; Baumbach/Hueck-Zöllner § 51 RdNr. 29).
b) Der Kläger ist nicht innerhalb einer Frist von vierzehn Tagen zur Gesellschafterversammlung geladen worden.
aa) Die Frist beginnt nach der gesetzlichen Regelung in § 51 I GmbHG mit der Aufgabe des eingeschriebenen Briefes zur Post zuzüglich der Dauer der üblicherweise zu erwartenden Zustellungszeit (BGHZ 100, 264 (267ff); Thüringer OLG OLG-Rp. 1996, 262 (263); Scholz-Karsten Schmidt § 51 RdNr. 15; Baumbach/Hueck-Zöllner § 51 RdNr. 17). Ein Zugang des Schreibens im Sinne von § 130 BGB ist dagegen nach einhelliger Auffassung nicht erforderlich, weil die Gesellschafterversammlung anderenfalls die Frage ihrer wirksamen Einberufung nicht überprüfen könnte (BGH ZIP 1994, 1523 (1526)). Wenn andererseits der Tag der Einlieferung des Einschreibens als Fristbeginn genommen werden würde, so wie es die Beklagte zuletzt in ihrem Schriftsatz vom 22. August 1996 (Bl. III/31 d.A.) vertreten hat, würde ein Teil der bereits kurzen Ladungsfrist durch die Zustellung des Schreibens verbraucht werden. Damit wäre dem Dispositionsschutz des Gesellschafters nicht ausreichend Rechnung getragen, der sich zum einen auf die Gesellschafterversammlung vorbereiten können soll, zum anderen aber auch Gelegenheit erhalten soll, sich den Termin der Gesellschafterversammlung freizuhalten, um an der Versammlung teilnehmen zu können.
bb) Selbst wenn zugunsten der Beklagten eine postübliche Laufzeit im Beitrittsgebiet von nur einem Tag unterstellt wird, wäre der Kläger nicht rechtzeitig geladen worden. Der eingeschriebene Brief mit dem Ladungsformular ist am Freitag, den 23. September 1994 bei dem Postamt Q. als Einschreiben und Eilsendung aufgegeben worden (Bl. III/37 d.A.). Bei einer unterstellten postüblichen Laufzeit von einem Tag, deren ausdrückliche Feststellung dem Senat nicht oblag, wäre dem Kläger das Schreiben am Sonnabend, den 24. September 1994 zugegangen. Dieser Tag wird bei der Bestimmung der zweiwöchigen Frist gemäß § 187 I BGB nicht mitgerechnet, so daß die Frist erst am Sonntag, den 25. September 1994 00.00 Uhr begann und am Montag, den 10. Oktober 1994 endete, weil der Fristablauf auf den Sonnabend, den 08. Oktober 1994 fiel, so daß die Frist gemäß § 193 BGB erst am nächsten Werktag endete. Ob aus der Übung der Gesellschafter, die Versammlungen bevorzugt an Sonnabenden durchzuführen, eine konkludente Abänderung des § 193 BGB in dem Sinne folgt, daß die Sonnabende als Werktage gelten sollten, konnte der Senat dahinstehen lassen, weil auch die Ladungsfrist (Ablauf: Sonnabend, den 08. Oktober 1994 24.00 Uhr) nicht eingehalten worden wäre.
cc) Eine rechtzeitige Ladung des Klägers zur Gesellschafterversammlung hat auch nicht durch die Zusendung des Ladungsformulars per Telekopie am Freitag, den 23. September 1994 um 16.17 Uhr erfolgen können. Der Senat konnte daher zugunsten der Beklagten unterstellen, daß dem Kläger dieses Schreiben noch an diesem Tag im Rechtssinne zugegangen ist. § 14 III 1 des Gesellschaftsvertrages verlangt ebenso wie § 51 I GmbHG, daß die Ladung durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen hat. Das Gesetz versteht unter diesem technischen Begriff eine Sendung im Sinne von Anlage 2a Ziffer 3.1.2. zu AGB Briefdienst Inland vom 01. April 1993 (Amtsblatt des BM für Post- und Telekommunikation 1994, 1817). Der Rechtssicherheit dienen danach insbesondere Ziffer 3.1.2.4., nach der die Einlieferung bescheinigt wird, und Ziffer 3.1.2.5., nach der Sendungen, bei denen Angaben in der Aufschrift durchgestrichen oder geändert worden sind, nicht angenommen werden. Darüber hinaus müssen Aufschrift und Absenderangaben mit unauslöschlichen Schreibmitteln angebracht sein. Die Telekopie erfüllt die der Rechtssicherheit dienenden formellen Anforderungen an einen eingeschriebenen Brief nicht. Es bedurfte daher auch keiner weiteren Aufklärung durch den Senat, inwieweit das Telefax unabhängig von der konkreten Kenntnisnahme durch den Kläger als zugegangen gilt, weil es derart in seinen Machtbereich gelangt ist, daß bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist (vergl. zur Definition BGHZ 67, 271 (275)).
c) Der Mangel der Ladung ist auch nicht durch die Anwesenheit aller Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung gemäß § 51 III GmbHG geheilt. Der Sinn dieser Norm liegt darin, daß ein Gesellschafter einen Verstoß gegen § 51 I GmbHG nicht soll rügen können, wenn sich sämtliche Gesellschafter rügelos an der Vollversammlung beteiligt haben. Darüber hinaus erschöpft sich der Zweck der Ladungsfrist nicht nur in der Sicherstellung des Erscheinens aller Gesellschafter, sondern sie sollen außerdem in die Lage versetzt werden, sich auf die angekündigte Tagesordnung vorzubereiten. Daher sind die Gesellschafter, die zwar körperlich anwesend sind, der Abstimmung aber widersprechen, nicht anwesend im Sinne von § 51 III GmbHG (RGZ 92, 409 (410f); BGHZ 100, 264 (269f); OLG Hamm DB 1992, 263 (264); OLG Stuttgart GmbHR 1994, 257 (258); Scholz-Karsten Schmidt § 51 RdNr. 43; Lutter/Hommelhoff § 51 RdNr. 16 a.A. Baumbach/Hueck-Zöllner § 51 RdNr. 25; Schmidt DB 1987, 2398 (2399), wenn sich die Anwesenheit des Gesellschafters nicht nur auf die Beantragung der Vertragung der Versammlung beschränkt). Der Kläger hat laut Protokoll ausdrücklich nicht auf die “Rüge geringer formeller Mängel” verzichtet (Bl. I/20 d.A.), so daß er sein Einvernehmen mit der Beschlußfassung nicht erklärt hat. Dem steht auch nicht entgegen, daß er an der Abstimmung zum Tagesordnungspunkt 5 (Verkauf der B.straße 32 zur Verbesserung der Liquidität (Bl. I/25)) teilgenommen hat, denn dem Gesellschafter muß es nach Auffassung des erkennenden Senates auch möglich sein, bei einzelnen Tagesordnungspunkten auf sein bestehendes Anfechtungsrecht wegen Ladungsmängeln zu verzichten, etwa wenn es einer schnellen Entscheidung bedarf, bei anderen Punkten aber hiervon Gebrauch zu machen. Der Ladungsmangel ist somit bezogen auf die Tagesordnungspunkte, bei denen der Kläger nicht an der Abstimmung teilgenommen hat, nicht geheilt worden.
3.) Der Beschluß zu Ziffer 7 der Tagesordnung (Abberufung des Geschäftsführers R. M. aus wichtigem Grund) ist nicht gemäß § 241 Ziffer 2 AktG analog nichtig, weil die Beschlußfassung einer notariellen Beurkundung gemäß § 53 II 1 1. Halbsatz GmbHG nicht bedurfte. In § 5 des Gesellschaftsvertrages sind der Kläger und Herr G. Ki. zu Geschäftsführern der Beklagten bestellt worden, wobei sie nach § 6 I alleinvertretungsberechtigt waren. Regelmäßig handelt es sich bei der Aufnahme der ersten Geschäftsführer in die Satzungsurkunde um einen nur formellen (unechten / nicht kooperativen / individualrechtlichen) Satzungsbestandteil, wenn ihnen nicht nach dem Wortlaut ein Sonderrecht auf Geschäftsführung eingeräumt worden ist (BGHZ 18, 205 (208); Hachenburg-Ulmer § 53 RdNr. 116). Unecht wird ein solcher Bestandteil der Satzung deshalb genannt, weil die Bestellung der beiden Geschäftsführer auch außerhalb der Satzung hätte vorgenommen werden können (vergl. Rowedder-Zimmermann § 53 RdNr. 8 und 10; Baumbach/Hueck-Zöllner § 53 RdNr. 7). In der Literatur ist es derzeit höchst umstritten, inwieweit es eines Verfahrens nach §§ 53f GmbHG für die Änderung formeller Satzungsbestandteile bedarf. Es entspricht aber der heute überwiegenden Auffassung, daß sich die Wirksamkeit der Änderung formeller Satzungsbestandteile nach den zugrunde liegenden Rechtsverhältnissen richtet, also regelmäßig nur der einfachen Mehrheit bedarf und eine Eintragung in das Handelsregister unbeschadet der Verpflichtung der Anmeldung nicht voraussetzt (RG JW 1917, 165 Ziffer 14; 1919, 313 Ziffer 15 (314); BGHZ 18, 205 (208); LG Dortmund GmbHR 1978, 235; Rowedder-Zimmermann § 53 RdNr. 13; Baumbach/Hueck-Zöllner § 53 RdNr.11a; a.A. Bartl/Henkes/Schlarb GmbHG RdNr. 501). Nur dann, wenn mit dem Beschluß zugleich der Wortlaut der Satzung geändert werden soll, so wie es hier auf der Gesellschafterversammlung nicht beschlossen worden ist, bedarf es eines Verfahrens nach den §§ 53f GmbHG, weil eine Einordnung der Satzungsbestandteile als echt oder unecht erst nach einer Auslegung möglich sein wird. Zur Vermeidung dieses ungewissen Zustandes bedarf es im öffentlichen Interesse aus Gründen der Rechtssicherheit eines förmlichen Verfahrens (Rowedder-Zimmermann § 53 RdNr. 14; Scholz-Priester § 53 RdNr. 19; MüKo-Reuter § 33 RdNr. 1; Roth § 53 Anm. 2.1.; Meyer-Landrut/Miller/Niehus-Meyer-Landrut § 53 RdNr. 5).
4.) Der Verstoß gegen die statuarische Einberufungsvorschrift des § 14 III 1 führt ebenso wie bei einem Verstoß gegen die gesetzliche Einberufungsvorschrift des § 51 I GmbHG nicht zur Nichtigkeit des gefaßten Beschlusses, sondern nur zu dessen Anfechtbarkeit (Scholz-Karsten Schmidt § 51 RdNr. 30; Hachenburg-Ulmer § 53 RdNr. 93, es sei denn, es liegt keine schriftliche Einladung vor, sie enthält keine Angaben über den Ort und die Zeit der Gesellschafterversammlung oder es sind nicht sämtliche Gesellschafter eingeladen worden). Daß es sich bei § 14 III 1 nur um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt, läßt sich dem Vortrag der Parteien nicht entnehmen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt, liegt in der Nichteinhaltung der Ladungsfrist ein Ladungsmangel, der entsprechend § 243 I AktG zur Anfechtbarkeit der gefaßten Beschlüsse führt (BGHZ 100, 264 (265); BGH GmbHR 1989, 120 (122); Scholz-Karsten Schmidt § 51 RdNr. 30; Lutter/Hommelhoff § 51 RdNr. 14).
b) Die Anfechtungsklage, die am 09. November 1994 um 12.33 Uhr per Telekopie eingegangen ist, ist von dem Kläger auch rechtzeitig bei dem ausschließlich zuständigen Landgericht Halle – Kammer für Handelssachen – erhoben worden. Nach weit überwiegender Meinung, gegen die es nach Auffassung des erkennenden Senates nichts zu erinnern gibt, ist die Anfechtung der gefaßten Beschlüsse innerhalb einer angemessenen Frist geltend zu machen. Der Bundesgerichtshof wendet die Anfechtungsfrist des § 246 I AktG von einem Monat wegen der Verschiedenheit zwischen der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung weder direkt noch analog an, hat allerdings in verschiedenen Entscheidungen ausgeführt, daß ihr eine Leitbildfunktion zukomme, wobei eine Verkürzung der Frist aber ausgeschlossen sei (BGHZ 101, 113 (117); 104, 66 (70ff); 111, 224 (226); vergl. auch RG DR 1944, 247 (248)). Er hat ergänzend ausgeführt, daß der Richter immer dann, wenn die Monatsfrist wesentlich überschritten werde, prüfen müsse, ob der Gesellschafter an einer früheren Klageerhebung durch zwingende Umstände gehindert war und ob zur Vorbereitung der Klage schwierige tatsächliche oder rechtliche Fragen zu klären sind. Die hier mit der Klage angefochtenen Beschlüsse sind am 08. Oktober 1994 in körperlicher Anwesenheit des Klägers gefaßt worden, so daß die Frist am Sonntag, den 09. Oktober begann und am Dienstag, den 08. November 1994 endete. Da der Kläger die Frist nur um 12 Stunden und 33 Minuten versäumt hat, fehlt es bereits an einer wesentlichen Überschreitung, so daß es einer Bewertung der Verspätung nicht mehr bedurfte. Der Bundesgerichtshof läßt zwar in jüngster Vergangenheit eine gewisse Verschärfung erkennen, indem er ausführt, daß bei Fehlen besonderer Umstände und wenn eine Einigung nicht zu erwarten ist, die Klage innerhalb einer Frist von einem Monat zu erheben sei (BGHZ 111, 224 (226); BGH BB 1992, 2239). Nach dem Wortlaut der Entscheidungen verzichtet er neuerdings auf die Einschränkung der wesentlichen Überschreitung. Aber auch unter Anwendung der jüngsten Rechtsprechung ist die Anfechtungsfrist noch nicht verstrichen, denn je mehr die Gesellschaft personalistisch geprägt und auf das zwischen den Gesellschaftern bestehende Vertrauen angewiesen ist, muß ihnen Zeit gelassen werden, zu einer einvernehmlichen Lösung des Konfliktes zu gelangen. Da die Beklagte nur zwei Gesellschafter hat, die mit gleichem Anteil an ihr beteiligt sind, ist die Beklagte jedenfalls in dem Maße personalistisch geprägt, daß eine Überschreitung der Frist um 12 Stunden und 33 Minuten noch nicht zur Verfristung des Anfechtungsrechtes geführt hat. Ferner waren dem Kläger die Tagesordnungspunkte sieben und acht erst mit am 04. Oktober 1994 zugegangenen Schreiben (Bl. I/45 d.A.) mitgeteilt worden.
Danach waren die drei in der Gesellschafterversammlung am 08. Oktober 1994 gefaßten Beschlüsse für unwirksam zu erklären.

III.
1.) Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreites beruht auf § 91 I ZPO.
2.) Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3.) Den Streitwert für die gesamte Klage hat der Senat auf 70.000,00 DM festgesetzt. Nach überwiegender Auffassung findet bei der Bemessung § 247 I 2 AktG, der den Streitwert auf ein Zehntel des Grundkapitales beschränkt, keine analoge Anwendung, weil sich der Gedanke, kleine Aktionäre großer Gesellschaften vor unverhältnismäßigen Streitwerten zu schützen, nicht auf die GmbH übertragen läßt (OLG Karlsruhe GmbHR 1995, 302 mwN; Baumbach/Hueck-Zöllner Anh § 47 RdNr.87).
a) Zwar ist es gedanklich nicht ohne weiteres nachvollziehbar, daß über die Amortisation des Gesellschaftsanteiles gemäß § 34 GmbHG und über den Ausschluß des Gesellschafters aus wichtigem Grund nebeneinander beschlossen werden kann. Eine solche Annahme liegt ferner nicht nahe, weil § 17 V des Gesellschaftsvertrages nur bestimmt, daß unter den Voraussetzungen des aus einem unabdingbaren Prinzip des Verbandsrechtes folgenden Ausschlusses aus wichtigem Grund (BGHZ 9, 157 (161ff); 116, 359 (360) zum Austritt) eine Amortisation gemäß § 34 GmbHG zulässig ist. Trotz dieser Bedenken hat die Gesellschafterversammlung ausweislich des Protokolles sowohl den Ausschluß des Klägers aus wichtigem Grund wie auch die Einziehung seines Gesellschaftsanteiles beschlossen, so daß insoweit zwei unterschiedliche Streitgegenstände vorliegen und beide getrennt zu bewerten sind. Darüber hinaus oblag dem Kläger trotz des gedanklichen Widerstreites die Anfechtung beider Beschlüsse, um nicht einen durch Zeitablauf wirksam werden zu lassen.
aa) Der Klageantrag, den Beschluß mit dem Inhalt, den Kläger aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft auszuschließen, für unwirksam zu erklären, hat der Senat im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung (BGHZ 19, 172 (175); OLG Frankfurt JurBüro 1985, 1083; OLG Bamberg JurBüro 1963, 556; OLG Neustadt an der Weinstraße MDR 1964, 605 und Rpfleger 1967, 1; Senat, Beschluß vom 12. Juli 1996, Az. 7 W 7/96 – unveröffentlicht -) nach dem Interesse der die Ausschließung betreibenden Gesellschafter bewertet. Mangels anderer Anhaltspunkte, die trotz eines entsprechenden Hinweisschreibens des Berichterstatters nicht substantiiert dargelegt worden sind, geht der Senat von dem Nennwert des Gesellschaftsanteiles des weiteren Gesellschafters Ki. in Höhe von 25.000,00 DM aus. Der Kläger hat zwar in seinem Schriftsatz vom 10. Dezember 1996 ausgeführt, daß der Verkehrswert der Gesellschaftsanteile deren Nominalwert um 20 % überschreite. Von der Vorlage der in seinem Besitz befindlichen (vorläufigen) Bilanzen der Gesellschaft sah er aber ab, so daß es sich bei der Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens gemäß § 3 2. Halbsatz ZPO um einen reinen Ausforschungsbeweis handelt.
bb) Bei dem Klageantrag, den Beschluß, durch den die Amortisation aus wichtigem Grund beschlossen worden ist, für unwirksam zu erklären, ist der Senat mangels anderer Anhaltspunkte von dem Nominalwert des eingezogenen Gesellschaftsanteiles ausgegangen. Insoweit gilt ergänzend das unter der vorhergehenden Ziffer Ausgeführte. Eine zu zahlende Abfindungssumme bleibt bei der Streitwertfestsetzung unberücksichtigt.
b) Den Streitwert für den Klageantrag zu 3.) hat der Senat mit 18.000,00 DM bewertet. Zwar ist die Abberufung eines Geschäftsführers von seinem Amt von der Kündigung des der Tätigkeit zugrundeliegenden selbständigen Dienstverhältnisses zu unterscheiden. Nach der Rechtsprechung des Senates (in OLG-Rp 1995, 214) bemißt sich der Gebührenstreitwert bei einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung auf den Wert der laufenden Bezüge bis zur nächst möglichen ordentlichen Kündigung, maximal gemäß § 17 III GKG der dreifache Jahresbetrag der laufenden Bezüge. Der Senat hat hier jedoch eine Identität der Streitwerte angenommen, weil unter Tagesordnungspunkt 7 sowohl über die Abberufung wie auch über die Kündigung des Geschäftsführervertrages entschieden worden ist. Nach § 2 Ziffer 2 des Geschäftsführervertrages der Beklagten mit dem Kläger vom 18. September 1993 (Bl. I/109ff d.A.) betrug die Kündigungsfrist drei Monate zum Quartalsende, so daß das Dienstverhältnis bei einer fristgemäßen Kündigung am 08. Oktober 1994 am 31. März 1995 endete. Nach § 4 Ziffer 1 erhielt der Kläger ein festes Monatsgehalt in Höhe von 3.000,00 DM, so daß der Streitwert für diesen Beschluß bei 18.000,00 DM liegt. Die Möglichkeit der Gehaltssteigerung bei der Steigerung des Umsatzes in § 4 Ziffer 3, die Übernahme des Arbeitgeberanteiles für die Krankenversicherung, die Tantiemebestimmung und die Zusage einer betrieblichen Altersvorsorge in § 5 Ziffer 4 hat der Senat bei der Festsetzung des Streitwertes mangels eines erkennbaren wirtschaftlichen Wertes nach billigem Ermessen in Höhe von 2.000,00 DM in Ansatz gebracht.
5.) Der Senat weist den Geschäftsführer der Beklagten darauf hin, daß er eine Abschrift von dem Urteil gemäß § 248 I 2 AktG analog unverzüglich bei dem Amtsgericht Halle-Saalkreis – Handelsregister – einzureichen hat, sobald die Entscheidung in Rechtskraft erwachsen ist (vergl. dazu Hüffer, AktG 2, § 248 RdNr. 10). Diese Verpflichtung ist nach § 14 HGB zwangsgeldbewehrt.

Leitsatz:

• Die in einer an einem Sonntag stattfindenden Gesellschafterversammlung gefaßten Beschlüsse können das Teilnahmerecht eines Gesellschafters verletzen, weil eine nicht geschäftsübliche Versammlungszeit gewählt wurde.

Amtliche Leitsätze:

1. Bei der Berechnung der Einladungsfrist des § 51 Abs. 1 S. 2 GmbHG ist davon auszugehen, daß eingeschriebene Briefe erst am übernächsten Werktag nach der Aufgabe zur Post den Gesellschaftern zugehen, es sei denn, ein früherer Zugang wird nachgewiesen.
2. Die Nichteinhaltung der Ladungsfrist des § 51 Abs. 1 S. 2 GmbHG begründet grundsätzlich die Anfechtbarkeit gefaßter Gesellschafterbeschlüsse. Eine Heilung des Ladungsmangels nach § 51 Abs. 3 GmbHG setzt außer der Anwesenheit sämtlicher Gesellschafter deren Einvernehmen mit der Abhaltung der Versammlung zum Zweck der Beschlußfassung voraus.

Aus dem Tatbestand

Bei der Bekl. handelt es sich um eine GmbH mit dem Sitz in R und einem Stammkapital von 25000 Euro. An der Bekl. sind folgende Gesellschafter mit folgenden Geschäftsanteilen beteiligt:
a) W-GmbH & Co. KG 11250 Euro
b) F-GmbH & Co. KG 11250 Euro
c) LK e.V. (= Kl.)
1250 Euro
d) LP e.V.
1250 Euro
In der Gesellschafterversammlung v. 8.6.2001 wurde beschlossen, daß a) der Geschäftsanteil des Kl. aus wichtigem Grund eingezogen und der Auskunftsanspruch des Kl. mit sofortiger Wirkung ausgesetzt wird, b) Schadensersatz- und sonstige Ansprüche gegen den ehemaligen Geschäftsführer der Bekl. CV außergerichtlich und gerichtlich geltend gemacht werden sollen, c) der Geschäftsführer FA von den Beschränkungen des §181 BGB befreit wird.
In einer weiteren Gesellschafterversammlung der Bekl. v. 21.6.2001 wurde beschlossen, daß
a)
der Kl. aus der Gesellschaft ausgeschlossen und sein Geschäftsanteil eingezogen wird,
b)
gemäß §51a Abs.2 GmbHG dem Kl. zukünftig keine Auskünfte betreffend die Gesellschaft mehr erteilt und seine Gesellschaftsrechte suspendiert werden,
c)
der Geschäftsführer FA von den Beschränkungen des §181 BGB befreit wird.
Mit der gesellschaftsrechtlichen Beschlußanfechtungsklage v. 15.6.2001 hat der Kl. die Beschlüsse v. 8.6.2001 angefochten und u.a. geltend gemacht, daß die Einberufungsfrist des §51 Abs.1 GmbHG von einer Woche nicht eingehalten worden sei.
Mit der Klageerweiterung v. 18.7.2001, bei Gericht eingegangen gleichfalls am 18.7.2001 (…), hat der Kl. die Beschlüsse v. 21.6.2001 angefochten.
Am 6.2.2002 hat das Gericht ein Teil-Anerkenntnis-Urteil verkündet, mit dem die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Bekl. v. 8.6.2001 für nichtig erklärt wurden und die Kostenentscheidung dem Schlußurteil vorbehalten wurde. Das Urteil ist rechtskräftig. Zu entscheiden ist daher nur noch über die Anfechtung der Beschlüsse v. 21.6.2001.
Zur Gesellschafterversammlung der Bekl. haben deren Geschäftsführer den Kl. mit einem Schreiben ohne Datumsangabe (…) für Donnerstag, 21.6.2001, 18.00 Uhr, in den Geschäftsräumen der Bekl. in R eingeladen. Das Einladungsschreiben enthält u.a. die Tagesordnungspunkte: „4. Beschlußfassung über den Ausschluß als Gesellschafter und die Einziehung des Gesellschaftsanteils von LK e.V. aus wichtigem Grund, Beschluß gemäß §51a Abs.2 GmbHG über die Verweigerung der Auskunft an den Verein LK e.V., Beschluß über die Suspendierung der Gesellschafterrechte aus wichtigem Grund. 6. Beschluß über die Befreiung von §181 BGB für den Geschäftsführer FA”.
Das Einladungsschreiben an den Kl. wurde ausweislich des Einlieferungsbelegs (…) als Einschreiben/Rückschein am 12.6.2001, 18.05 Uhr, bei der Deutschen Post AG in W eingeliefert. Der Rückschein trägt das Datum 18.6.2001.
Die Gesellschafterversammlung fand am 21.6.2001 um 18.00 Uhr in R statt. Es nahmen teil: RA G, FS, CV, MM, RA H, FA und CG. RA G war Versammlungsleiter. RA H handelte für den Kl. Bevor zur Tagesordnung übergegangen wurde, rügte RA H die Nichteinhaltung der Ladungsfrist. Hierüber verhält sich das Protokoll wie folgt:
„Herr RA H rügt die Nichteinhaltung der Ladefrist zur Ladung zur Gesellschafterversammlung, welche am 12.6.2001 bei der Post eingeliefert wurde und am 18.6. von LK e.V. abgeholt wurde. (siehe Rückschein). Der Versammlungsleiter weist darauf hin, daß die verspätete Abholung im Rechtssinne irrelevant sei. Sodann wird in die Tagesordnung eingetreten.”
Im weiteren Verlauf der Gesellschafterversammlung wurden die Beschlüsse gemäß Punkt 4 und Punkt 6 der Tagesordnung gefaßt. Dabei wurde auf Antrag von RA G in seiner Eigenschaft als Vertreter der Gesellschafterin W-GmbH & Co. KG aus Punkt 4 der Tagesordnung der Teilpunkt „Beschluß gem. §51a Abs.2 GmbHG über die Verweigerung der Auskunft an den Verein LK e.V.” vorgezogen. Nach dem Hinweis des Versammlungsleiters, daß der Kl. insoweit kein Stimmrecht habe, was von dem Klägervertreter RA H angezweifelt wurde, wurde der Beschluß von den übrigen Gesellschaftern einstimmig gefaßt. Auch wegen der Beschlußfassung über den Ausschluß als Gesellschafter und die Einziehung des Gesellschaftsanteils von LK e.V. aus wichtigem Grund sowie wegen der Beschlußfassung über die Suspendierung der Gesellschafterrechte aus wichtigem Grund wurde der Kl. in dem Protokoll als nicht stimmberechtigt bezeichnet. In dem Protokoll heißt es weiter: „Abstimmung zu Punkt 4 der TO: Sämtliche stimmberechtigten Mitglieder stimmen dafür, mithin ist der Beschluß einstimmig. … Die Gegenstimme des Vereins wird protokolliert.” Bezüglich des Beschlusses über die Befreiung von §181 BGB für den Geschäftsführer FA heißt es in dem Protokoll: „Es gibt keine Wortmeldung. Der Beschluß wurde mit 95% Ja-Stimmen gefaßt.”
Das Protokoll über die Gesellschafterversammlung der Bekl. v. 21.6.2001 wurde dem Kl. außergerichtlich nicht übersandt. Das Protokoll wurde im vorliegenden Rechtsstreit von den Rechtsanwälten G & Koll. in ihrer Eigenschaft als (damalige) Prozeßbevollmächtigte der Bekl. mit Schriftsatz v. 12.10.2001 in Fotokopie zu den Akten gereicht. Dieses Protokoll ist von RA G als Versammlungsleiter und CG als Protokollführerin unterschrieben (…), während das von den jetzigen Prozeßbevollmächtigten der Bekl. mit Schriftsatz v. 29.5.2002 in Fotokopie zu den Akten gereichte Protokoll außer den Unterschriften des Versammlungsleiters und der Protokollführerin noch drei weitere (unleserliche) Unterschriften trägt. In §11 Nr.5 der Satzung heißt es, daß die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen durch Klageerhebung innerhalb einer Frist von einem Monat nach Absendung des Beschlußprotokolls zulässig ist.
Der Kl. hält die Einladungsfrist des §51 Abs.1 GmbHG von einer Woche für nicht gewahrt und schon von daher die Gesellschafterbeschlüsse v. 21.6.2001 für unwirksam. Im übrigen macht er geltend, daß es für die Einziehung des Geschäftsanteils an einem sachlichen Grund fehle. …

Aus den Entscheidungsgründen:

I.

Die Klage ist zulässig.

Über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen, die Gesamtheit der Gesellschaft faßt, enthält das GmbHG keine Regelungen. Nach h.M. (vgl. etwa BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231 [235] = GmbHR 1954, 28; v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209 [210] = GmbHR 1970, 119; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15.Aufl., Anhang §47 Rz.1) ist die Gesetzeslücke durch eine sinngemäße Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (§§241ff. AktG auszufüllen, soweit nicht die Besonderheiten der GmbH eine Abweichung erfordern. Das AktG unterscheidet zwischen Nichtigkeitsgründen (§241 AktG), die den Beschluß ipso iure nichtig machen und mit der Nichtigkeits-Feststellungsklage (§249 AktG) geltend gemacht werden können, und Anfechtungsgründen (§243 AktG), die den Beschluß zwar vernichtbar, aber nicht ohne weiteres nichtig machen und mit der kassatorischen Anfechtungsklage (§246 AktG) geltend gemacht werden müssen. Im vorliegenden Fall werden Mängel bei Einberufung der Gesellschafterversammlung geltend gemacht, nämlich die Nichtwahrung der Einladungsfrist des §51 Abs.1 GmbHG. Ein solcher weniger gravierender Einberufungsmangel führt nicht analog §241 Nr.1 i.V.m. §121 Abs.2 und 3 AktG zur Nichtigkeit des Beschlusses. Beschlüsse von Gesellschafterversammlungen, bei deren Einberufung die Einladungsfrist unterschritten worden ist, sind lediglich anfechtbar analog §243 Abs.1 AktG (BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264 [265] = GmbHR 1987, 424; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 17.Aufl., Anhang §47 Rz.20 a.E.; Zeilinger, GmbHR 2001, 541 [549]); denn es fehlt nicht an einer den gesetzlichen Mindestanforderungen genügenden Einberufung der Gesellschafterversammlung, sondern – wie noch näher auszuführen sein wird – daran, daß die Einladungsfrist unter Verstoß gegen §51 Abs.1 S.2 GmbHG nicht eingehalten worden ist.
Der von dem Kl. gestellten Hauptantrag, die Beschlüsse v. 21.6.2001 für nichtig zu erklären, ist der Antrag einer Anfechtungsklage, die hier die richtige Klageart ist. Prozessuales Ziel ist die Herbeiführung eines kassatorisch-gestaltenden Anfechtungsurteils. Der von dem Kl. gestellte Hilfsantrag auf Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse ist der Antrag einer Nichtigkeits-Feststellungsklage, die hier ausscheidet. Zu beurteilen war nur der Hauptantrag.

II.

Die Anfechtungsklage ist begründet.

Die Gesellschafterversammlung, in der die streitbefangenen Beschlüsse gefaßt worden sind, ist von den Geschäftsführern der Bekl. nicht ordnungsgemäß einberufen worden; denn die Einladungsfrist des §51 Abs.1 S.2 GmbHG wurde nicht gewahrt.

Nach dieser Vorschrift ist die Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe „mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken”. Im Anschluß an die grundlegende Entscheidung des BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264 = GmbHR 1987, 424 wird §51 Abs.1 S.2 GmbHG so ausgelegt, daß sich die Ladungsfrist aus der üblicherweise zu erwartenden Zustellungsfrist für Einschreiben einerseits und der einwöchigen „Dispositionsfrist” andererseits zusammensetzt, weil andernfalls der Schutzzweck der Norm, das Teilnahmerecht eines jeden Gesellschafters sicherzustellen, nicht gewährleistet ist (vgl. etwa OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90 [91]; Scholz/K.Schmidt, GmbHG, 8.Aufl., §51 Rz.15). Die Frist beginnt mit der Aufgabe des eingeschriebenen Briefs zur Post zuzüglich der üblichen Beförderungsdauer, also mit dem Tag, an dem der Einschreibebrief bei ordnungsgemäßer Zustellung dem Gesellschafter unter normalen Umständen zugegangen wäre. Normalerweise beträgt die Beförderungsdauer bei Einschreiben im Inland zwei Tage; mit dem Zugang von Einschreiben wird also am übernächsten Tag nach der Aufgabe zur Post gerechnet (Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 17.Aufl., §51 Rz.17; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15.Aufl., §51 Rz.9; Scholz/K.Schmidt, GmbHG, 8.Aufl., §51 Rz.15; Lutz, Der GmbH-Gesellschafterstreit, 2001, Rz.88; Zeilinger, GmbHR 2001, 541 [544]; Emde, GmbHR 2002, 8 [11]).
Vorliegend wurde der eingeschriebene Brief am Dienstag, 12.6.2001, bei der Post aufgegeben. Mit dem Zugang wäre am übernächsten Tag, am Donnerstag, 14.6.2001, zu rechnen gewesen, doch darf man beim Zählen nicht vergessen, daß wir in Rheinland-Pfalz am 14.6.2001 das hhl. Fest Fronleichnam gefeiert haben, ein staatlich anerkannter Feiertag. Fristbeginn war daher am Freitag, dem 15.6.2001 (§193 BGB), wobei der 15.6.2001 bei der Bestimmung der Frist nicht mitgerechnet wird (§187 Abs.1 BGB). Die Wochenfrist endete am Freitag, 22.6.2001, 24.00 Uhr (§187 Abs.1, §188 Abs.2 BGB). Die Gesellschafterversammlung war indes bereits am Donnerstag, 21.6.2001, also innerhalb der Frist. Sie hätte frühestens am Samstag, 23.6.2001, stattfinden dürfen, wenn sie gesetzlich sein sollte.

Eine andere Beurteilung müßte für den Fall erfolgen, daß der Kl. die Einladung nachweislich schon am 13.6.2001 erhalten hat. Ein entsprechender Nachweis ist jedoch nicht geführt. In diesem Zusammenhang hat die Bekl. mit Schriftsatz v. 21.8.2002 (…) vorgetragen, der Einschreibebrief sei während der normalen Postöffnungszeiten in W durch die Zeugin G aufgegeben worden; da die Post bereits um 18.00 Uhr schließe, sei der Einschreibebrief daher bereits vorher aufgegeben worden. Dieser schriftsätzliche Vortrag war unrichtig. Das Einladungsschreiben wurde ausweislich des Einlieferungsscheins (…) als Einschreiben/Rückschein am 12.6.2001 erst um 18.05 Uhr bei der Deutschen Post AG in W eingeliefert. Der Bekl.-Vertreter hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, daß dies zutreffend sei (…). Erfolgt die Einlieferung eines eingeschriebenen Briefs bei der Post nach der normalen Postöffnungszeit um 18.05 Uhr, so geht die Postsendung dem Empfänger unter normalen Umständen nicht schon am nächsten, sondern erst am übernächsten Tag zu.

Der Ladungsmangel ist auch nicht durch Anwesenheit aller Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung gemäß §51 Abs.3 GmbHG geheilt worden. Die Vorschrift setzt ihrem Sinn und Zweck nach außer der Anwesenheit sämtlicher Gesellschafter deren Einvernehmen mit der Abhaltung der Versammlung zum Zweck der Beschlußfassung voraus; nicht „anwesend” i.S.d. §51 Abs.3 GmbHG ist sonach derjenige Gesellschafter, der zwar erschienen ist, aber der Durchführung der Versammlung oder der Beschlußfassung, sei es ausdrücklich oder konkludent, widerspricht (so wörtlich BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264 [269/270] = GmbHR 1987, 424; OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90 [92]; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 17.Aufl., §51 Rz.25; Scholz/K.Schmidt, GmbHG, 8.Aufl., §51 Rz.43). Ausweislich des Protokolls über die Gesellschafterversammlung v. 21.6.2001 hat RA H als Vertreter des Kl. die Nichteinhaltung der Ladefrist vor Eintritt in die Tagesordnung gerügt. Sein weiteres Verhalten in der Gesellschafterversammlung, wie es protokolliert ist, zeigt, daß er sich den Beschlußfassungen widersetzt und seinen Widerspruch nicht aufgegeben hat. Eine Heilung des Ladungsmangels ist somit nicht erfolgt.

Die Anfechtungsfrist ist, was nach Lage der Sache keiner Darlegung bedarf, gewahrt.

Die Gesellschafterversammlung v. 21.6.2001 hätte nach allem die streitigen Beschlüsse nicht fassen dürfen.

Die Beschlüsse waren daher auf den Hauptantrag des Kl. für nichtig zu erklären. …

Leitsätze:

1. Bei Umlaufbeschlüssen nach § 2 COVMG, für welche nicht das Einverständnis aller Gesellschafter vorliegt, sind für die Wirksamkeit einer kontroversen Beschlussfassung Mindestfristen einzuhalten, die sich an der Wochenfrist für die Einberufung der Gesellschafterversammlung bzw. einer etwaigen längeren satzungsmäßigen Einberufungsfrist orientieren.
2. Die Wirksamkeit der Beschlussfassung hängt davon ab, dass ein Stimmverbot vorliegt. Das ist nur der Fall, wenn tatsächlich ein wichtiger Grund dafür in der Person des Gesellschafters besteht. Es ist im Allgemeinen nicht gerechtfertigt, dass der betroffene Gesellschafter aufgrund der bloßen Behauptung der Voraussetzungen eines wichtigen Grundes Nachteile erleidet.

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu zweihundertfünfzigtausend Euro oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann – wegen jeder Zuwiderhandlung

untersagt,

den gemäß E-Mail der Antragsgegnerin vom 8. Juni 2020, 14.47 Uhr, an den Antragsgegner (Anlage ASt 11) festgestellten Umlaufbeschluss zum Ausschluss des Gesellschafters J. S. und zur Übertragung seiner Geschäftsanteile mit den Nrn. 25.001 bis 26.500 und 31.351 bis 36.200 im Nennbetrag von insgesamt EUR 6.650,00 an die Antragsgegnerin als wirksam zu behandeln,
bis darüber rechtskräftig entschieden wurde;
dieses Verbot umfasst insbesondere die Einreichung einer Gesellschafterliste beim Amtsgericht Hamburg nach welcher der Antragsteller nicht mehr Gesellschafter der Antragsgegnerin ist.
2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Der Streitwert wird auf 50.000,00 € festgesetzt.
4. Mit dem Beschluss ist zuzustellen: Antragsschrift vom 09.06.2020

Gründe

Die Verfügung ergeht als Regelungsverfügung nach den §§ 936, 940 ZPO. Dementsprechend wurde der Tenor nicht als Gebotsverfügung, sondern als Verbotsverfügung formuliert.

Wegen des Sachverhaltes wird zunächst auf die Antragsschrift vom 09.06.2020 sowie die damit vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Die glaubhaft gemachte Darstellung des Antragstellers begründet erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der Beschlussfassung in formeller und materieller Hinsicht.

Soweit die Stimme des Antragsstellers für die Beschlussfassung als verspätet abgegeben gewertet werden sollte, wäre eine darauf beruhende Beschlussfassung unwirksam.

Bei Umlaufbeschlüssen nach § 2 COVMG (Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht, BGBl. I 2020 S. 569), für welche nicht das Einverständnis aller Gesellschafter vorliegt, sind für die Wirksamkeit einer kontroversen Beschlussfassung Mindestfristen einzuhalten, die sich an der Wochenfrist für die Einberufung der Gesellschafterversammlung (§ 51 GmbHG) bzw. einer etwaigen längeren satzungsmäßigen Einberufungsfrist orientieren (vgl. Seulen/Heinrichs, DB 2020, 1225). Bei einer Absendung der Ladung am Freitag, den 29.5.2020, hätte eine Beschlussfassung in einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung erst am Dienstag, den 9. Juni 2020, erfolgen können. Selbst wenn die Nein-Stimme des Antragstellers also am 5.6.2020 bei der Gesellschaft eingegangen sein sollte, hätte sie berücksichtigt werden müssen. Das im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Einstimmigkeitsgebot hätte – soweit kein Ausnahmetatbestand vorliegt – zur Ablehnung des Beschlusses geführt.

In materieller Hinsicht hängt die Wirksamkeit der Beschlussfassung davon ab, dass ein Stimmverbot gemäß den §§ 47 IV GmbHG bzw. 10 I 1d der Satzung vorliegt. Das ist nur der Fall, wenn tatsächlich ein wichtiger Grund dafür in der Person des Gesellschafters besteht. Diese Frage ist als offen anzusehen. Es ist im Allgemeinen nicht gerechtfertigt, dass der betroffene Gesellschafter aufgrund der bloßen Behauptung der Voraussetzungen eines wichtigen Grundes Nachteile erleidet. Vor der Umsetzung derartiger Beschlüsse sind die Gesellschafter in der Regel gehalten, die gerichtliche Klärung abzuwarten. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeiten, nach Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste die streitbefangenen Anteile an einen Dritten zu veräußern.