Zuständigkeit des Geschäftsführers für die Prokuraerteilung, Gesellschafterbeschluss für das Innenverhältnis (BGH, Beschluss vom 14.02.01974, Az.: II ZB 6/73)

Amtliche Leitsätze:

1. Bei der GmbH wird die Prokura durch die Geschäftsführer erteilt; daß die Gesellschafterversammlung der Prokuraerteilung zustimmen muß, gilt nur im Innenverhältnis und ist vom Registergericht nicht zu prüfen.
2. Prokura kann auch in der Weise erteilt werden, daß der Prokurist berechtigt ist, die GmbH in Gemeinschaft mit einem alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer zu vertreten.
3. Wird die Eintragung einer solchen Prokura zum Handelsregister angemeldet, so ist die gleichzeitige Eintragung einer Gesamtprokura auch dann zulässig, wenn außer dem bereits ernannten Prokuristen ein weiterer Prokurist, mit dem zusammen die Gesamtprokura ausgeübt werden soll, noch nicht bestellt ist.

Aus den Gründen:

I. Nach dem Willen des Beklagten und den für die Klägerin erkennbaren Umständen ist nicht der Beklagte, sondern die KG Vertragspartner der Klägerin geworden. …

1. … Dies ergab sich vor allem aus der Verwendung der Firmenbriefbögen und aus der maschinengeschriebenen Unterschrift „Lothar K. Bedachungen”. Der Vertragsgegner – die Firma Lothar K. – war also bereits namentlich eindeutig bestimmt. … Unter diesen Umständen war es unerheblich, ob sich die Klägerin über den Inhaber der Firma irrte, insb. statt der GmbH & Co. KG einen unbeschränkt haftenden Einzelkaufmann als Vertragspartner annahm, und der Beklagte insoweit möglicherweise einen falschen Eindruck erweckt hat. Dadurch konnte allenfalls ein Anfechtungsrecht wegen Irrtums über die Person des Vertragsgegners (§ 119 Abs. 2 BGB) oder eine Haftung des Beklagten kraft Rechtsscheins begründet werden (vgl. dazu unter II); die Auslegung, daß der Inhaber der Firma Lothar K. Vertragspartei wurde, wird durch all dies nicht berührt.

… II. Ist danach Vertragspartner der Klägerin nicht der Beklagte, sondern die GmbH & Co. KG geworden, so kann sich nur fragen, ob der Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Rechtsscheinhaftung neben der GmbH & Co. KG in Anspruch genommen werden kann. Dies ist im Ergebnis zu verneinen.

1. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten könnte sich daraus ergeben, daß durch ihn die GmbH & Co. KG gegenüber der Klägerin unter der bloßen Firma „Lothar K.” aufgetreten ist, ohne einen Zusatz zu verwenden, der das Vorhandensein einer Gesellschaft und insbesondere die Gesellschaftsform der GmbH & Co. KG klarstellte. Eine solche Firmenführung, so meint die Revision, sei aus zweierlei Gründen unzulässig gewesen: Eine OHG oder KG, die gemäß §§ 22, 24 Abs. 1 HGB die Firma eines Einzelkaufmanns fortführte, müsse einen das Vorhandensein einer Gesellschaft andeutenden Zusatz beifügen; und eine GmbH & Co. KG, deren persönlich haftende Gesellschafter ausschließlich beschränkt haftende Gesellschaften seien, müsse dies in entsprechender Anwendung des § 4 GmbHG durch einen Firmenzusatz offenbaren. Der Beklagte habe das nicht beachtet und deshalb bei der Klägerin den Anschein erweckt, ihr Vertragspartner sei ein Einzelkaufmann, möglicherweise auch eine Gesellschaft mit wenigstens einer unbeschränkt haftenden natürlichen Person als Gesellschafter.

a) Der Revision ist einzuräumen, daß die Führung einer Firma ohne den gesetzlich vorgeschriebenen Gesellschaftszusatz unter Umständen eine Rechtsscheinhaftung zur Folge haben kann. Tritt etwa der geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH mit einem Dritten in Geschäftsbeziehung und gibt er in der geschäftlichen Korrespondenz nur die Firma ohne die gemäß § 4 Abs. 2 GmbHG erforderliche zusätzliche Bezeichnung „mit beschränkter Haftung” an, so kann er dadurch – insbesondere wenn es sich nicht um eine Sach-, sondern um eine Personenfirma handelt – den Anschein eines Einzelkaufmanns oder einer Gesellschaft mit mindestens einem unbeschränkt haftenden Gesellschafter schaffen. Hieraus kann eine unbeschränkte persönliche Haftung kraft Rechtsscheins folgen. Daß sich die wirklichen Verhältnisse der Gesellschaft aus dem Handelsregister ergeben und Dritte gemäß § 15 Abs. 2 HGB die bekanntgemachten Handelsregistereintragungen gegen sich gelten lassen müssen, steht der Haftung nicht unbedingt entgegen. Wie in der Rechtsprechung und im Schrifttum anerkannt, kann ein spezieller Vertrauenstatbestand gegenüber der Verlautbarung des Handelsregisters vorrangig sein (vgl. BGHZ 17, 13 = NJW 55, 985; BGH, Urt. v. 22. 2. 1956 – IV ZR 303/55 – NJW 56, 708 L = LM Nr. 8 zu § 242 [E] m.w. Nachw.; BGH, Urt. v. 8. 5. 1972 – II ZR 170/69 – NJW 72, 1418 = LM Nr. 4 zu § 15 HGB; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, S. 264 f.; Gotthardt, JZ 71, 312 ff.; Stimpel, Zeitschr. f. Gesellschafts- und Unternehmensrecht 73, 73, 89 ff.; Baumbach-Duden, HGB, 20. Aufl., § 15 Anm. 3 D); dies muß auch für die neue Fassung des § 15 Abs. 2 HGB gelten, der nicht mehr darauf abstellt, ob die Nichtkenntnis der Handelsregistereintragung auf Verschulden beruht. Würde man, wenn entgegen den Vorschriften der §§ 4 Abs. 2 GmbHG, 4 AktG, 3 Abs. 1 GenG, 18 Abs. 2 Satz 2 VersicherungsaufsichtsG eine Firma ohne Angabe der Gesellschaftsform verwendet worden ist, in Anwendung des § 15 Abs. 2 HGB eine Rechtsscheinhaftung grundsätzlich verneinen, so würde der Zweck der genannten Vorschriften vereitelt werden, die beschränkte Haftung einer Gesellschaft schon aus der Firma, d.h. ohne Einsichtnahme des Handelsregisters erkennbar werden zu lassen.

Im vorliegenden Fall braucht jedoch die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein durch unzulässigen Firmengebrauch verursachter Rechtsschein trotz entgegenstehender Eintragung im Handelsregister zur Haftung führen kann, nicht näher geprüft zu werden. Entgegen der Auffassung der Revision ist nämlich durch den Gebrauch der Firma Lothar K. ein falscher Anschein, es handele sich um einen Einzelkaufmann oder um eine Gesellschaft mit wenigstens einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter, nicht erweckt worden.

b) Unzutreffend ist die in erster Linie vertretene Ansicht der Revision, jede Art von Personenhandelsgesellschaft, die gemäß §§ 22, 24 Abs. 1 HGB eine einzelkaufmännische Firma fortführt, müsse der Firma irgend einen das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz beifügen. § 19 HGB, der für die Firma der OHG und der KG einen Gesellschaftszusatz vorschreibt, gilt nur für den Fall der Neubildung der Firma; dies entspricht der nahezu einhelligen Auffassung in Schrifttum und Rechtsprechung (Würdinger, Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 22 Anm. 44, § 24 Anm. 8; Schlegelberger-Schröder, HGB, 5. Aufl., § 22 Anm. 20; Baumbach-Duden, HGB, 20. Aufl., §§ 22, 23 Bem. 2 C, § 24 Bem. 2 A; Hueck, Recht der OHG, 4. Aufl., S. 12 – jeweils m.w. Nachw.). Daß im Fall der Firmenfortführung eine einzelkaufmännische Firma regelmäßig ohne Gesellschaftszusatz beibehalten werden darf, ergibt sich zweifelsfrei aus der früheren Fassung des § 22 HGB (wird unter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift näher ausgeführt).

Die tatsächliche Entwicklung erfordert insoweit ebenfalls keine andere Beurteilung. Nicht beigetreten werden kann der Ansicht der Revision, wenn im Falle der Fortführung einer Gesellschaftsfirma durch einen Einzelkaufmann der Gesellschaftszusatz zu streichen sei (vgl. BGHZ 44, 286 = NJW 65, 2248; BGHZ 53, 65, 68 ff. = NJW 70, 704, 705), so müsse folgerichtig bei Fortführung eines einzelkaufmännischen Geschäfts durch eine Gesellschaft ein Gesellschaftszusatz beigefügt werden. Beide Fälle liegen nicht gleich. Eine Personengesellschaft, bei der mehrere Personen haften, die Geschäftsführung in der Regel von mehreren Gesellschaftern kontrolliert wird und das Betriebsvermögen weitergehend als beim Einzelkaufmann vom Privatvermögen der Gesellschafter getrennt ist, gilt im Geschäftsverkehr vielfach als besonders kreditwürdig. Daher besteht im Fall der Firmenübertragung von einer Gesellschaft auf einen Einzelkaufmann ein stärkeres Bedürfnis, entsprechend dem Grundsatz der Firmenwahrheit den Inhaberwechsel offenzulegen, als wenn umgekehrt eine einzelkaufmännische Firma auf eine Gesellschaft übertragen wird.

Aus ihrer generellen Ansicht, irgendein Gesellschaftszusatz sei jedenfalls erforderlich gewesen, kann die Revision daher schon aus diesen Gründen keine Rechtsscheinhaftung herleiten.

c) Eine andere, nicht aus den §§ 19 ff. HGB zu beantwortende Frage ist es, ob der Firma Lothar K. ein Zusatz wie etwa GmbH & Co. KG hätte hinzugefügt werden müssen und ob sich die Klägerin, weil das nicht geschehen ist, auf einen Rechtsschein berufen kann, Inhaber der Firma K. sei ein Einzelkaufmann oder eine Gesellschaft mit mindestens einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter gewesen. Auch das ist jedoch im Ergebnis zu verneinen.

aa) Zuzustimmen ist freilich der Auffassung der Revision, daß eine handelsrechtliche Personengesellschaft, deren persönlich haftende Gesellschafterin eine GmbH ist, zur Führung des Firmenzusatzes „GmbH & Co.” verpflichtet ist. Für den Fall der Firmenneubildung ergibt sich dies bereits aus § 19 Abs. 1 und 2 HGB, wonach die Firma den Namen wenigstens eines persönlich haftenden Gesellschafters – hier also: den Namen der Komplementär-GmbH – mit einem Gesellschaftszusatz enthalten muß. Handelt es sich hingegen um eine abgeleitete Firma – wenn das Unternehmen eines Einzelkaufmanns oder einer Personengesellschaft auf eine GmbH & Co. übertragen wird (§ 22 Abs. 1 HGB) oder wenn, wie hier, eine GmbH unter Übernahme der Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters in das Geschäft eines Einzelkaufmanns oder einer Gesellschaft eintritt (§ 24 HGB) -, so folgt die Notwendigkeit des „GmbH & Co.”-Zusatzes aus der entsprechenden Anwendung der §§ 4 Abs. 2 GmbHG, 4 Abs. 2 AktG. Dies ergibt sich aus folgendem:

Die §§ 4 Abs. 2 GmbHG, 4 Abs. 2 AktG bestimmen ausdrücklich, daß bei der GmbH und AG – anders als bei den Personengesellschaften des Handelsrechts – nicht nur die neu gebildete, sondern auch die abgeleitete Firma einen die Gesellschaftsform verdeutlichenden Zusatz enthalten muß. Der Grund für diese, gegenüber den Personengesellschaften strengere Durchführung des Prinzips der Firmenwahrheit liegt darin, daß sich die genannten Kapitalgesellschaften hinsichtlich der Kreditgrundlage von einem einzelkaufmännischen Unternehmen oder einer Personengesellschaft wesentlich unterscheiden. Während der Einzelkaufmann oder die persönlich haftenden Gesellschafter einer Personengesellschaft für die Geschäftsverbindlichkeiten nicht nur mit ihrem gesamten gegenwärtigen Vermögen – Geschäfts- und Privatvermögen -, sondern auch mit dem zukünftigen Vermögen haften und im Falle der Insolvenz besonderen persönlichen Verpflichtungen unterliegen (vgl. § 807 ZPO; §§ 100 f., 125 KO; §§ 68 f. VerglO), ist die Haftung bei den Kapitalgesellschaften von vornherein auf eine bestimmte Vermögensmasse – das Gesellschaftsvermögen – beschränkt; ist das Vermögen erschöpft, so kommt eine Befriedigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten für die Zukunft nicht mehr in Frage. Dieses Fehlen der persönlichen Einstandspflicht, die einen Kaufmann im allgemeinen in erhöhtem Maße zu einer vorsichtigen, die Belange der Gläubiger hinreichend berücksichtigenden Geschäftsführung veranlaßt, stellte den Gesetzgeber vor die Aufgabe, einerseits die ungenügende persönliche Kreditgrundlage nach Möglichkeit durch besondere Gläubigerschutzbestimmungen auszugleichen (vgl. etwa §§ 30 f. GmbHG, § 57 i. Verb. m. §§ 62, 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG; §§ 63 f. GmbHG, § 207 Abs. 1 KO, § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG im Unterschied zu §§ 102, 210 Abs. 2 Satz 1 KO), andererseits aber dafür zu sorgen, daß das Fehlen der persönlichen Haftung im Geschäftsverkehr in ausreichender Weise offengelegt wird.

Dieser Grund für die verschärfte firmenrechtliche Publizität gemäß §§ 4 Abs. 2 GmbHG, 4 AktG nötigt dazu, die genannten Bestimmungen auf die GmbH & Co. entsprechend anzuwenden. Die GmbH & Co. ist zwar der Form nach eine Personengesellschaft. Sachlich handelt es sich aber um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die insoweit der GmbH oder AG näher steht als einer normalen OHG oder KG: Wie bei den Kapitalgesellschaften ist die Haftung für die Verbindlichkeiten des Unternehmens auf eine bestimmte Vermögensmasse – das Gesellschaftsvermögen der Komplementär-GmbH und die Kommanditeinlagen – beschränkt, und es fehlt, ebenso wie bei der GmbH oder der AG, die persönliche Haftung natürlicher Personen als wesentliches gläubigerschützendes Element. Die Gefährdung der Gläubiger – die durch den auf die beschränkte Haftung hinweisenden Firmenzusatz klargestellt werden soll – ist aber noch größer als bei der GmbH oder AG. Denn die besonderen Gläubigerschutzbestimmungen des GmbH- bzw. Aktienrechts gelten bei der GmbH & Co. in erster Linie nur für die Komplementär-GmbH, deren Vermögen vielfach nur einen geringen Bruchteil des Firmenkapitals ausmacht, und für die GmbH & Co. allenfalls mit Einschränkungen.

bb) War damit die KG Lothar K. entsprechend § 4 Abs. 2 GmbHG, § 4 Abs. 2 AktG verpflichtet, ihrer Firma den Zusatz „GmbH & Co.” beizufügen, so ist gleichwohl im vorliegenden Fall ein Rechtsschein, daß es sich wegen des fehlenden Zusatzes nicht um eine GmbH & Co. handeln könne, nicht erzeugt worden. Zwar kann der Geschäftsverkehr, wenn nach dem Gesetz bestimmte Tatsachen zu offenbaren sind, grundsätzlich davon ausgehen, daß das Gesetz beachtet wird und somit, wenn es an einer Offenbarung fehlt, der betreffende Tatbestand nicht erfüllt ist. Dies gilt jedoch nur für den Normalfall. Im vorliegenden Fall hingegen war die Verpflichtung, die Gesellschaftsform der GmbH & Co. in der Firma zu verlautbaren, nicht ohne weiteres ersichtlich. Sie ergab sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern nur aus einer entsprechenden Gesetzesanwendung, und war insbesondere in der Rechtspraxis nicht allgemein anerkannt; überwiegend in der Literatur, insbesondere in den gängigen Erläuterungsbüchern, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und – jedenfalls zum Teil – auch von den Registergerichten wurde bislang die Auffassung vertreten, die abgeleitete Firma einer GmbH & Co. sei ohne den Zusatz „GmbH & Co.” zulässig (vgl. RFH, RStBl. 1929, 329; BayObLG, NJW 66, 2173 = GmbH-Rdsch. 66, 253 m. Anm. Hesselmann; Baumbach-Duden, HGB, 18. Aufl., § 24 Anm. 2 A; Böttcher-Beinert-Hennerkes, GmbH & Co., 2. Aufl., S. 52 f.; Herrmann, GmbHRdsch. 67, 96; Hesselmann, Rpfleger 58, 368, 370; ders., Hdb. der GmbH & Co. KG, 9. Aufl., S. 89 f.; Köhler, Steuerberater-Jahrbuch 1954/55, 233, 258 f.; Riechert, Betr. 56, 493, 495 f.; Sudhoff in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co. S. 58 ff.; Zintzen, GmbHRdsch. 53, 23; ebenso neuerdings Klunzinger, Betr. 73, 1881 ff.; Reinhardt, Gesellschaftsrecht, Rz. 867; Schilling, Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 161 Anm. 24; Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co., 2. Aufl., S. 123; a.A. H. Gohl, Die abgeleitete Firma der GmbH & Co., Diss. Köln 1967, S. 43 ff., insb. S. 82; Haas, GmbHRdsch. 69, 20 ff.; Schlegelberger-Schröder, aaO § 22 Anm. 20; vgl. auch Mertens, GmbHRdsch. 67, 45, 48). Bei dieser Sachlage konnte niemand davon ausgehen, jene Verpflichtung werde als solche erkannt und im Rechtsverkehr beachtet.

2. Ist damit eine Rechtsscheinhaftung unter firmenrechtlichen Gesichtspunkten zu verneinen, so läßt sich eine solche Haftung auch nicht daraus herleiten, daß der Beklagte die an die Klägerin gerichteten Schreiben jeweils mit seinem Namen und der Firma „Lothar K.” gezeichnet hat, ohne hervorzuheben, daß er als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, die die GmbH & Co. KG vertrat, handelte. Daß der GmbH-Geschäftsführer in einer GmbH & Co. im Namen der GmbH, die Vertreterin der KG ist, zeichnet, ist üblich, aber nicht notwendig. Mag der Geschäftsführer auch, wenn man das gesellschaftliche Innenverhältnis betrachtet, grundsätzlich nicht zur GmbH & Co., sondern zur Komplementär-GmbH in unmittelbaren Rechtsbeziehungen stehen, so ist er doch nicht genötigt, bei der Zeichnung für die KG deutlich zu machen, daß er in (von der GmbH) abgeleiteter Vertretungsmacht handelt.

Die Verpflichtung, im Namen der GmbH zu zeichnen, läßt sich – entgegen der Ansicht des OLG Köln, MDR 70, 145, 146 – auch nicht aus § 35 Abs. 3 GmbHG herleiten. Die genannte Bestimmung besagt nur, daß die GmbH-Firma der Unterschriftszeichnung beizufügen ist, wenn im Namen einer GmbH Erklärungen abgegeben werden; dagegen läßt sich aus ihr nicht entnehmen, daß die Komplementär-GmbH bezeichnet werden muß, wenn ihr Geschäftsführer im Namen der GmbH & Co. handelt. § 35 Abs. 3 GmbHG könnte für die GmbH & Co. allenfalls die Bedeutung haben, daß er – ebenso wie § 4 Abs. 2 GmbHG – hinsichtlich der GmbH & Co. als solcher entsprechend anwendbar wäre mit der Folge, daß die für die KG abgegebenen Erklärungen mit der Namens Unterschrift und der Gesellschaftsfirma („GmbH & Co.”) zu zeichnen wären; damit würde erreicht, daß nicht nur, wenn die Firma der KG im Geschäftsverkehr gebraucht wird, der firmenmäßige Hinweis auf die beschränkte Haftung zu geben ist (dies folgt bereits aus der entsprechenden Anwendung des § 4 Abs. 2 GmbHG), sondern darüber hinaus, daß bei allen schriftlichen Erklärungen im Namen der GmbH & Co. mit der Firma zu zeichnen ist, womit – wegen der entsprechenden Anwendung des § 4 Abs. 2 GmbHG – firmenmäßig die beschränkte Haftung klargestellt werden würde. Ob § 35 Abs. 3 GmbHG in dieser Weise auf die GmbH & Co. anzuwenden ist, braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht erörtert zu werden. Denn der Beklagte hatte mit der Firma der GmbH & Co. gezeichnet. Diese enthielt nur nicht den entsprechend § 4 Abs. 2 GmbHG notwendigen Zusatz „GmbH & Co.”; das aber konnte, wie dargelegt, keine Rechtsscheinhaftung begründen.

Im Ergebnis läßt sich damit feststellen, daß aus der Zeichnung mit „Firma Lothar K.” ein Rechtsschein, die vertretene Firma sei keine GmbH & Co., nicht erzeugt worden ist.